三、我国竞争政策及产业政策调和机制的构建——以反垄断法修改为中心

（一）产业政策限制了我国《反垄断法》的适用

我国《反垄断法》第7条规定：“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。”这一规定，表明了产业政策的优先但非排他地位。它要求反垄断法的执法部门，在适用反垄断法时应考虑相应的产业政策。产业政策不是排除反垄断法适用的理由，但它是限制反垄断法适用的一个条件。

反垄断法的相关条款中也体现了这一导向。《反垄断法》第15条规定了相关企业达成垄断协议不适用第13条和第14条的情形，这些情形主要包括改进技术、研究开发新产品；提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或实行专业化分工；提高中小经营者经营效率，增强中小企业经营者竞争力；实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益；因经济不景气、为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩；为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益；除此之外，还包括了“法律和国务院规定的其他情形”。但是这种排除是反垄断法适用下的排除，需要满足反垄断法意义上的条件，即第15条第2款规定的条件：经营者应当证明相关协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分离由此产生的利益。我国《反垄断法》第28条，对企业合并也规定了类似的不禁止合并的规定。《反垄断法》第28条规定：企业合并具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止企业合并的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对企业合并不予禁止的决定。《反垄断法》第17条对企业滥用市场支配地位的调整，也含有正当理由的限制。

这些规定表明，反垄断法的适用也不是无条件的、绝对的；从另一角度说，这种有条件性和相对性，已经考虑到了与其他政策或法律的协调。它还说明，与其他法律或产业政策相比，在其他法律或产业政策已经明确规定的情况下，反垄断法应尊重其他法律的规定。但如果其他法律或政策没有明确的规定，在反垄断问题上，反垄断法就是普遍适用的法律。

（二）借鉴台湾法建立我国产业政策与反垄断法的调和机制——兼论我国反垄断法的修改方向

如前所述，反垄断法在实施过程中，均可能包含产业政策的考虑。然而，这种解释与反垄断法实施的运作方式，将会使得竞争利益与产业利益被纳入同一线考虑，而无阶层之分，产业政策介入的强度甚且超过了改善竞争秩序的评估，反垄断法在保护竞争秩序方面，即使并非仅限于保护竞争的经济效率此一目标却毕竟以此为主，产业政策喧宾夺主的现象，毕竟是一种畸形的状态。在我国经济发展进入起飞阶段，市场经济体制已经初步建立起来的今天，应该适时改变产业政策与竞争政策的搭配模式，坚持竞争政策适度优先，产业政策适度存在，既不过分依赖竞争政策同时也要为产业政策预留必要的空间，在产业政策和竞争政策的动态调和中逐步弱化产业政策的功能，强化竞争政策的作用。

因此，我国现在不适合采用欧共体的明确竞争政策绝对优先的立法模式。而且鉴于我国竞争执法机关刚刚建立，经验不足，同时也不能满足德国模式下的竞争执法机关相对独立、人们对竞争的作用有普遍认知以及执法机构的观点及其裁决高度透明等要求，故我国并不具备采用德国的调和机制的现实条件。

本文认为，产业政策虽然可以通过我国反垄断法规定的内设管道[1]而与竞争政策相协调，然而内设管道的设计机制，必须要有阶层之分，产业政策的考虑应处于例外的地位，并且应该交由竞争主管机关和产业主管机关来加以审核。因为产业法制及竞争法制所关注的焦点本来就不相同，因而对于形成其问题核心的标准、主管机关介入干预的适当时机，以及应配合采取的具体管制措施，往往大不相同。

在产业政策与竞争政策同时并存的状态下，主管机关间的合作与对话方式，将决定管制的效果与产业政策、竞争政策间的和谐程度。如果是在法规范面上，适当地处理主管机关间的职权协调和介入时点，个别的主管机关对于其他主管机关的考虑就会更为警觉，不论调查还是程序的进行上就会更为顺畅，从而减少分歧决定的可能性。机关之间也可与其他机关分享其就相关问题的经验与观点。本文前面论及的台湾1999年修正后的“公平交易法”第46条以及第9条第2项部会协商的规定就是解决这一问题的很好的参考。台湾“公平交易法”第46条的规定：“事业关于竞争之行为，另有其它法律规定者，于不抵触本法立法意旨之范围内，优先适用其它法律之规定”，对于其它法律排除反垄断法的适用有了反排除的可能，不失为我国反垄断法修改参照的方向，其适用流程也值得我国反垄断法参考。

然而，竞争政策固然重要，但是产业管制也不能说已没有存在的空间，竞争政策、产业政策事实上仍处于一种持续的紧张平衡中，各有其合理的目的。所以，基于以上考虑，反垄断法在修改做出赋予反垄断执法机关这种反排除的权力之规定时，不应将其当成对其它经济法规作抽象审查的基础，以至于其它经济法规明确排除反垄断法的规定时，可无视其阻却违法的立法意旨，而课以其违反反垄断法的责任。比较合理的选择，就是将这种反排除权解释成对反垄断执法机关作出具体审查的授权。也就是说，反垄断执法机关对于任何明确排除反垄断法适用的法律或法规、决定，不得概括因其规定抵触反垄断法的规定而不优先适用，只能在个案中就该排除条文的“适用”作进一步的调查。如果执行该法的机关，未能将反垄断法的意旨纳入适用的考虑，而且对竞争会产生很大损害，那么反垄断执法机构可以通过一般性协调，及个案监督的方式设法改变。在不得以的情况，则可以依反垄断法授予的反排除权认为其适用已超出不抵触反垄断法意旨的范围，而依反垄断法相关规定作出处分。[2]

四、结论

产业政策和代表竞争政策的反垄断法之间不是非此即彼的关系，他们都是国家总体经济政策的一环，只是在具体适用范围、调整手段上存在着差别。反垄断法与产业政策之间应该是一个相互支持、相互补充、互动发展、拾遗补缺的关系。在反垄断法与产业政策并行的时代，建立产业政策与竞争政策的调和机制十分必要。欧共体、德国和我国台湾地区在这方面的立法执法情况为我们提供了很好的素材。基于我国经济发展的现状，我国现在还不适合采用欧共体明确竞争政策绝对优先的立法模式，而且我国反垄断法刚刚开始实施，竞争执法机关也刚刚建立，经验不足，也不能满足德国模式下的竞争执法机关相对独立、人们对竞争的作用有普遍认知以及执法机构裁决透明性的要求。更具有可操作性的是借鉴台湾“公平交易法”的相关规定，对我国反垄断法做出修改，从而构建产业政策与反垄断法的调和机制，以实现竞争政策与产业政策的良性互动，发挥两者的综合协同效应，促进我国经济的平稳较快发展。

文章出处：《南都学坛》2010年第4期