内容摘要：鉴于我国商事登记制度漏弊丛生的现状，我国商事登记统一立法已提上日程。而立法的推进是以理论研究为前提和依据的，故对商事登记的基础问题如其概念、性质、目的及登记事项等予以研究，自也意义颇深。

关键词：商事登记；行政确认行为；公示；登记事项

我国商事登记立法是随着社会经济的发展而逐步构建的。鉴于法为经济关系要求的记载和翻译，再兼法律面对现实恒久存在的滞后性，成长并羽翼渐丰于由计划经济到有计划商品经济再到社会主义市场经济不断变革的历史进程的中国商事登记立法，从其产生那一刻起，就注定了其结构和内容的不成熟性和变迁性。

事实也确实如此,处不断摸索前行中的经济体制改革,尤其是其衍生的人们思想意识、立法意识上的模糊混乱,成了商事登记立法一系列问题丛生的繁殖基地,商事登记立法也因之屡遭诟病:其立法形式极度分散,严重地妨碍了商事登记制度有机体系的构建;在价值取向和制度设计上,带有浓重的计划经济色彩;前置审批程序因缺乏有效的法律约束而过多过滥;商事主体资格和经营资格合二为一,商事退出机制极不规范;重事前把关,轻事后监管,重静态管理轻动态监管等等等等。其中立法的极度分散性,由于缺乏宏观考虑和整体协调,不仅致使各法律文件内容既有交叉重叠,又有互冲互撞的对抗,更使法律盲点和真空地带大量存在——一对申请人遭受拒绝登记或不服登记机关的其他处理未提供明确的补救办法,对登记和公告之间的关系未予明示,对因登记机关原因致使公告信息与实际不符并给第三人造成损害情况下未规定责任追究和救济机制,对与登记有关的文件的管理和对外使用缺乏具体规定,对登记效力的规定严重不足等等。

缺乏足够的合理性的法律本身是趋向于诱致或迫使民众蔑视法律的尊严的,我国漏弊丛生的商事登记立法就为自身尊严的确立和强化界定出了一个颇为尴尬的生态环境。2001年10月我国第九届全国人大常委会将商事登记法列入立法规划，关于商事登记法具体规则的设计便成为了该立法规划能否有效完成所必须直面的问题，法律规则设计的良莠，直接决定着商事登记制度作用的发挥。然而立法的推进是以理论研究为前提和依据的，故对商事登记的基础问题予以研究自也颇具意义。

一、商事登记的概念界定：商事登记研究的基础问题之一

   对于商事登记的概念,我国现行立法中并未对其进行明晰的界定,学界观点也不一,颇具代表性的几种定义如下:

“商业登记,是指依商法典或商业登记法或其他特别法的规定,按法定程序及实体要求,由当事人将应行登记的事项,向登记主管机关申请登记于登记簿,以确立商事主体的对内对外关系,并公之于众,取得商人资格的一项强制性商事登记制度。”[1]

 “商事登记,又叫商业登记,指商事筹办人为设立、变更或终止商事主体资格,而依法定的程序将法律规定的应登记事项向登记主管机关申请,并被登记主管机关核准登记公告的法律行为。”[2]

“商事登记,是指当事人依照法律规定向主管机关提出的旨在设立、变更或终止商事主体资格申请,并被主管机关核准予以注册登记的一系列法律行为的总称。”[3]

“商业登记,在我国又称工商登记,是指登记机关依照法定的程序和实体要求,对商事主体的设立、变更或解散的事实记载于登记簿册,并予以公示的法律制度。”[4]

“商事登记是指以设立、变更或终止商事主体资格或者以公示某种关系的存在为目的而依法定程序向登记机关登记,并取得相应法律效力的行为。”[5]

以上纷繁定义的列举,当然并不是毫无意义的文字堆砌。对商事登记的准确解读是研究其效力的逻辑起点,起点若“差之毫厘”,非但会使全文根基不稳,更会使结论“谬以千里”,缘此,对商事登记的界定自当慎之又慎。粗看各著作的界定,似乎大同小异,但细究之下,则会发现也正是这些“小异”决定了其“貌似”而“神异”。

事实上,短短几句概念界定,其所包含和传递的信息量是极为丰富的。细节上的不同往往是深层的立法理念迥异的一种折射和反映。纵览各种定义,可知在界定商事登记时关键点有:①商事登记的目的为何,②商事登记与商事主体资格和经营资格关系为何,③申请人和登记机关在登记过程中各地地位如何,换言之即登记行为为依职权行为还是依申请行为,④登记机关是“核准登记”还是“确认登记”(更具体地说是形式审查的确认行为,还是实质审查的许可行为抑或其他),⑤商事登记是否需要公告,若需要公告由谁做出等等。对照这些,可发现以上各种定义对这些问题的回答并不是完全相同的。

不可否认,这些定义均具有一定的合理性，在一定程度上揭示了商事登记的本质特征。但依笔者私见,以上定义也均不尽科学全面,其或受制于旧日立法思维,将商事登记制度定位于“管理法”,或仍固守已渐为各国立法及现实所摈弃的“核准制”,或在目的解读方面有欠周延(如将登记目的仅仅限定为设立、变更或终止商主体资格,而事实是,诸多事项如住所、注册资金、法定代表人、公司股权抵押等的变更并不会导致商事主体资格的变更),或对公告这一当代商事登记的必经程序未予提及。

笔者不揣浅陋,拟采众长对商事登记予以重新界定:商事登记是商事的筹办人或商事为设立、变更或终止商事主体资格,或为公示某种关系或事实的存在,而依照法律规定的内容和程序,将登记事项向登记机关提出申请,经登记机关形式审查予以注册登记并予公告的一系列法律行为的总称。在此定义中笔者试图对商事登记中涉及到的一系列具体制度在最大程度上予以回答。

二、商事登记的性质:商事登记研究的基础问题之二

行为的性质不同,其调整规则也就不同,而调整规则不同,行为的效力及其法律后果也就不同。因此对商事登记的性质大有考察的必要。

一、关于商事登记性质的论争及评介

关于商事登记的性质,学界素有争议。公法行为说、私法行为说及复合行为说各有市场。

公法行为说认为，商事登记行为主要体现的是一种国家意志,是国家利用公权干预商事活动的行为,是商法公法化的最集中体现,商事登记本质上为一种公法行为,更确切地说是一种依申请的行政行为,登记机关与商事主体之间的关系属于行政管理关系。[6]

私法行为说则主张,必须严格区分商事法律行为意义上的商业登记和国家监督意义上的商业登记,虽后者属公法范畴,但前者无疑属私法范畴。[7]有学者则对公法行为说给予了坚决的反击,认为此种观点只看到了行政主管机关的管理作用,而忽略了商主体人格创制这一基本法律事实,更没有看到商主体为维持其营业所为的变更、终止等事项的私人自治空间,其以国家意志代替个人意志,以“权力之手”遏制“权利之心”,以“国家之力”驱逐“私人之利”,其中折射出计划经济下国家万能主义作祟的思想。[8]还有学者从商事登记的存在是登记法对陌生人世界中交易关系自然需要的反应,由商法对商事登记进行调整是市场交易关系决定的结果角度论证商事登记本质为一种私法行为,其进而主张,商事登记是当事人为了获得商事主体资格而为的私法行为,是当事人营业自由的法律表达,对于这种意思表示,登记机关必须受领,商事组织的设立及其行为是当事人意思自治的逻辑而非依法行政权力的恩许而产生。[9]

复合行为说则坚持商事登记是一种私法行为和公法行为相统一的复合行为,其立论依据主要在于商业登记制度既有明显的私法意义上的功能,又具有强烈的公法意义上的功能,不管其公法属性如何强烈,其私法属性也是不容否认的。[10]

公权力无所不包的历史给国人留下了难以磨灭的记忆,在权利意识日益觉醒的今天,私权的维护已渐成时代强音。对公权,越来越多的人们开始对其保持警惕,这无疑是社会的进步。但单凭个人情感好恶对公权过于敏感而一厢情愿地否认其在一定范围内存在的合理性,则无疑过于非理性和极端。私法行为说即明显地显示了这种倾向。无论主观上剔除商事登记中国家干预的愿望多么强烈,但公权的存在却是十分客观的,在登记过程中当事人对营业种类、经营范畴、投资方式等事项可以按照自身意愿自由选择,登记所反映出来的信息也是当事人在私法领域自由选择的结果,但商事登记是由当事人的申请行为和登记机关的审查注册行为组成的,分析商事登记的性质,也必须将两者结合起来考虑而不能予以割裂。当事人的申请行为确为私法行为,但显然,登记机关的行为才是决定登记行为性质的关键,尤其在强制登记主义被广泛采用的情形下,商事登记的公法性是无法被泯灭和忽视的。

复合行为说立基于商事登记兼具公法功能和私法功能即认定其为公私法混合行为也是欠缺妥当的。首先,其在论证逻辑上犯了本末倒置的错误——一分析一行为的性质,不应舍本逐末从其功能入手,而应从行为本身切入,对行为主体、行为的权利或权利属性及行为的法律后果进行分析;其次,具有私法上效果或功能,并不表明该行为必然是私法行为,举例来说,行政行为的法律效果就可能产生行政法上的效果,也可能产生其他法律上的效果,如行政主体对公民之间某种民事权益纠纷所做出的行政裁决行为,除了产生行政主体与公民之间决定与服从的法律效果外,还会进一步产生公民相互之间实现民事权利义务的法律效果。[11]商事登记是对私权即经商权的确认,自然会产生私法上的效果或功能,从某种程度上讲,这也正是现代公共行政显著特征的体现,即现代公共行政的发展方向即是要改变以往单纯依靠“命令——一服从”的管理手段,充分利用经济杠杆、经济手段等非命令式的调控手段,通过作用于市场主体在民事领域中的权利义务状态来实现对社会经济的管理。

二、私见:商事登记为一种行政确认行为[12]

行政法学界通说认为,行政行为是享有行政权能的组织即行政主体运用行政权力对行政相对人所作出的法律行为。[13]因而判断某一行为是否为行政行为即可从以下几方面考察:一是行为的主体,看其是否为依法享有行政权力、履行一定行政管理职能的行政主体,二是看权力要件,即该行为是否是基于行政权力而作出的行为,是否为行政权力的具体运作,三是行为的法律效果,行政行为是行政公权力作用于行政相对人私权利的行为,必定对该种私权利产生一定的影响,且这种影响往往会具有某种程度上的广泛性。

反观民事行为,其与行政行为的区别也可从以上三方面进行考虑:首先民事行为是发生在平等主体之间的,当事人双方可自愿协商设立、变更或终止双方之间的财产和人身关系,而行政行为的主体双方地位是不平等的,行政主体作为公共利益和国家利益的代表,其意思表示具有一定的主导性,行政相对人则处被管理地位;其次,民事行为当事人双方可以充分协商根据意思自治来重新调整双方之间的权利义务,行为合法所着重强调的是实体上的真意性,而行政行为的作出通常要受到法律的严格规制,其着重强调的是程序上的合法性;再次,民事行为的法律效果只在一部分主体之间发生,不具有广泛性,而行政行为则不然。

具体就商事登记而言,其行为主要发生在申请人与登记机关之间,就主体之间的关系来看,申请人显然是处于被管理人地位,而登记机关则处于管理人地位,尽管法治原则要求两者均受法律的约束,但其在实体上的权利义务关系是无法等量齐观的;其次从行为的过程来看,商事登记的当事人双方都必须严格按照法定的程序和条件行事,双方均没有协商变通的余地;再次从行为的法律效果看,商事登记实为通过国家机关的公示行为创设新的独立的法律主体资格,而此法律主体将可能与其他众多的法律主体发生法律关系,这种影响较一般民事行为要广泛得多。由此足可认定商事登记为行政行为。

近年来,不断有学者提出应对我国商事登记制度予以重新定位,其指出随着我国市场经济体制的建立和完善,商事登记定位于行政权力的运用和控制已不存在合理性,商事作为独立的市场主体,享有充分的经营自主权,商事的设立和运行内受制于市场机制和市场规律,外服从于国家的法律法规,除此外其无义务听命于任何一个行政机关的意志。国家登记机关的主要职能是对公司的设立要件依法进行审查,为投资者提供统一而权威的程序性服务,为社会提供登记事项的公示和经济信息传递的服务,简言之,即商事登记的性质在于服务而非行政权力的运用。[14]

现代行政观念将政府职能集中于两方面:一是对经济实施客观管理和调控,二是为社会提供公共服务。在这种时代背景下,将商事登记定位于服务也是大势所趋。但须注意的一点是,由于我国商事登记有行政机关负责,故只要其被赋予登记注册的权力,不管是管理还是服务,商事登记的行政行为性质都是不会改变的。

“服务”与“管理”之争实质上涉及到了一个更具体的问题,即商事登记是行政许可还是行政确认行为?我国《行政许可法》第12条规定,商事或者其他组织的设立等,需要确定主体资格的事项属于依法可以设定行政许可的范畴,依此行政登记被明确界定为行政许可。但这仪界定是否准确,则仍有待商榷。

所谓行政许可是指行政主体应相对人的申请而赋予其从事某种法律所一般禁止事项的权利和资格的具体行政行为。行政确认是指行政主体依法认定并宣告相对人的权利义务或相关的法律事实是否存在的一种行政行为。[15]由定义可知,行政许可是一种赋权行为,即赋予相对人某种权利或资格,其同时也是一种解禁行为,即解除或免除某种禁止义务。也即许可的前提是法律禁止,凡是许可的事项也是法律所禁止的事项。许可实质上是将普遍禁止的事项予以了个别解除。而行政确认则不同,其为一种确权行为,即是对相对人的既有的权利义务或与之有关的法律事实的存在予以确认和认可,行政确认的前提是法律允许。两者的另一主要差别在于自由裁量权的不同,行政许可具有广泛的裁量权,对于符合法律规定的条件和程序的申请,行政机关可基于社会公共利益等政策性考量,给予许可或不予许可,而行政确认却具有严格的羁束性,行政机关并无自由裁量权,对符合法律规定的申请,行政机关必须予以确认。

在笔者看来,商事登记是由登记机关对商事主体资格和一般营业能力进行确认、认可、证明并予宣告的确权性行政行为,其并未赋予相对人任何新的权利。商事一经登记,其商主体的身份及从事商事行为的能力即为官方所承认、记录和证明。关于该点的论证,我们可借鉴英美国家的观点。根据英美国家的法律观念和制度,从事营利性商业活动是每一个公民天赋或固有的权利,任何有经营能力的公民均可按照自己的意愿,依法从事经营活动,取得合法收益,无须任何部门再予赋予或限制,其是否设立商事、设立何种商事、经营何种项目、如何管理等,均为商事所有者的神圣权利,政府只是对商事的选择予以认可和规范而已。商事登记更多地是政府的一种服务行为。