从经济法的产生发展透视其精髓和本质

----兼谈双重缺陷理论在我国的可适用性

柴瑞娟* 

内容摘要：本文基于历史的视角，以分析西方经济法产生发展的经济及经济学基础、法哲学基础及法律基础为切入点，揭示经济法的精髓和本质在于平衡协调：经济法为市场调节和政府干预的平衡之法；为政府干预和干预政府并举之法；为利益协调基础上的社会本位之法。本文进一步回顾了我国经济法产生发展的独特背景，指出缘于中西方经济体制的共性及经济法本身显著的科学精神等因素，双重缺陷及其弥补理论于我国亦有可适用性。文章最后对我国现阶段的国家干预问题进行了简要分析.

关键词：经济法  产生发展  平衡协调   精髓本质  适用性

引  言

本质是指事物固有和内在的根本性质，是决定事物所以成其为此事物而非彼事物的根本之点。经济法的本质谓何？这在学界是一争议颇多的问题。

美国历史上著名的大法官之一——奥利弗·温德尔·霍姆斯（Oliver Wendell Holmes  1841~1935）曾言：“法包含着一个民族经历多少世纪的故事，因而不能将它仅仅当作一本数学教科书里的定理、公式来研究。为了知道法是什么，我们必须了解它的过去以及未来趋势。”[1]为更形象化地言述这一点，他将法律喻为一面魔镜，指出，从这面镜子里可以看到社会发展和法律发展互动的历史。因此，对法律的理性研究，在很大程度上，是对历史的研究。[2]经济法作为法的体系中的一个部门，对其“是什么”的研究，自也难有例外。是故，本文试图以追本溯源的方法对西方经济法的产生发展历程进行研究，通过对其产生发展的经济及经济学基础、法哲学基础及法律基础的回顾，以期能对经济法的精髓和本质揭示一二。循此思路，笔者呈文如后，以求教于师长同仁。

      一、西方经济法产生发展的根源探析

    法律的产生根源于社会的客观需求，西方经济法的产生亦有其深厚的社会基础及其历史必然性和历史价值：

    （一）经济及经济学基础分析

法与社会经济生活之间有着明显的互动关系：一方面法律服务于社会经济，另一方面，其又根源于一定的经济基础。法的本原是经济关系。对此，马克思曾明确指出：“法律的关系正象国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解。相反，它们根源于物质的生活关系。”[3]“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”[4]因而，要考察经济法的产生，必得从分析其经济基础入手。而“隐藏在经济法现象背后的社会经济条件、社会经济体制及在此条件下的经济伦理都反映在当时社会的主流经济学理论之中。一国立法及占主导地位的经济法理论与该国占主导地位的经济学主张大体是适应的，成熟的经济法理论与实践需要成熟而完善的经济学提供支持。因而一定时期的主流经济学理论观念，是一定社会经济立法的基础。”[5]所以，对经济法产生的研究，亦绕不开对经济学理论历史的盘点。

1、从自由竞争到自由竞争之扼杀：市场失灵需要国家干预

18世纪到19世纪末的西方处于自由资本主义时期，刚从封建专制和教权中摆脱出来的资产阶级，出于对封建主义的恐惧和痛恨，强烈要求宽松的经济发展环境。以英国政治经济学家亚当斯密为代表的自由放任经济学理论，适时地反映了当时社会的要求，而广为资本主义社会所接受。亚当斯密以人的自利本性为其理论前提，认为，虽然人“通常既不打算促进公共的利益，也不知道他自己是在什么程度上促进那种利益......他只是盘算他自己的安全；......在这种场合，像在其他许多场合一样，他受着一只看不见的手的指导，去尽力达到一个并非他本意要达到的目的。也并不因为事非出于本意，就对社会有害。他追求自己的利益，往往使他能比真正出于本意的情况下更有效的促进社会的利益。”[6]所以他坚信，在看不见的手的指引下，通过充分发挥人所具有的功利主义（即以最小牺牲换取最大利润的心理结构）和合理主义（即为达到功利主义目的而进行的最佳手段选择），个人利益和社会利益会同时达到最佳状态。据此，他主张建立一种能使经济人和看不见的手都能充分发挥作用的自由市场经济体制，提倡自由竞争反对国家干预，对个人自治抱有无比的自信。他认为“法律应该让人民自己照应各自的利益。人民是当家人，定然比立法者更能了解自己的利益。”[7]“利己的润滑油将使经济齿轮几乎以奇迹般的方式来运转，不需要计划，不需要国家元首的统治，市场会解决一切问题，”[8]完成社会资源的最优配置，实现帕累托最优状态。同时他对国家干预给予了激烈的抨击，认为政府经常而且毫无例外地是社会中的最大浪费者，政府使用的钱是别人赚来的，花别人的钱总比花自己的钱更浪费些。政府是个没有效率的管理人，徒耗公币而已。其管理是疏忽的、浪费的和专横的。[9]国家干预总会“或多或少地侵害个人改善自己境遇的自然努力的自由，或减少这种自由的安全，从而影响社会财富的创造与增加”。[10]政府对自由竞争的任何干预都是有害的，所以最好政府，最小统治。其将政府职能仅限于三项：保卫国土、保护社会上各个人不受其他人的侵害压迫及建设维持某些公用事业及公用设施。

    “亚当斯密代表着一个还在同封建社会的残余进行斗争、力图清洗经济关系上的封建残污、扩大生产力、使工商业具有新的规模的资产阶级，^”[11]“他的最伟大的贡献在于在经济学的领域中抓住了牛顿在物质世界中所观察到的东西--即自行调节的自然秩序”。[12]应当说，其“看不见的手”的理论与当时生产力还不甚发达（分工尚未细化；单个生产者生产规模尚小；封建人身关系残余仍为经济发展障碍等）的社会经济条件是相适应的，其为市场调节功能的充分发挥创造了条件，最大限度的释放了个人的积极性和创造性，从而极大的推进了经济增长和社会的繁荣：“资产阶级在它不到一百年的阶级统治中所创造的生产力，比过去一切世代创造的全部生产力还要多，还要大。”[13]市场万能也一度成为坚不可摧的神话，被各国奉为神明。

然而，这只“看不见的手”并非总是神奇美妙的，事实上，亚当斯密的理论是以没有垄断、没有外部经济效果、没有信息失灵、没有公共物品短缺等为理论预设的，而现实中，这种完美的市场模式并不存在。随着社会生产力水平的不断提高，社会分工不断细化，生产规模也日益扩大，资本不断集中并最终走向了垄断。垄断组织的竞相出现扼杀了自由竞争，扭曲了价值规律，市场调节遭遇到了严重障碍而不能发挥作用，社会矛盾也随之激化。垄断——这个自由竞争的孪生兄弟给社会带来的严重危害使自由放任经济倡导者们所梦想的最大多数人获得最大幸福的天堂，被绝大多数人日益贫困化的现实所代替。而1929年使国民经济面临崩溃的全球性资本主义经济危机的爆发，则更进一步显性地暴露了市场机制所固有的唯利性、盲目性、滞后性等隐性弊端。市场失灵使自由放任主义陷入了理论困境。为解决不断加剧的社会矛盾，各国纷纷抛弃了夜警国家信条，一改零调控的传统做法，向市场伸出了干预之手。凯恩斯主义也应运而生了。

2、从乐观主义国家职能说到怀疑主义国家职能说：政府失灵需要法律规制

    事实上，早在1926年英国经济学家约翰·梅纳德·凯恩斯就在《自由放任主义的终结》一文中对自由放任主义提出了质疑。1936年其出版了传世杰著《就业、利息和货币通论》，在此书中，凯恩斯对传统的经济理论进行了全面的批判，提出要建立一个以国家干预为中心的医治资本主义经济危机和解决就业问题的较为完整的理论体系，从而给西方经济学带来了一场革命。他指出，认为自利一般是开明的，是不符合实际情况的，个人未必贤于政府；那种私人利益和社会利益必定会相互一致的宣称也是没有根据的，市场整体并非市场主体的简单相加，市场个体利益的增加也绝非意味着市场整体利益的必然增长，1+1也可能小于2。他对市场机制自身的缺陷进行了深入的分析，在此基础上，指出仅靠市场机制的自发作用是难以避免有效需求的不足的，而经济危机和失业的根源，也恰在于这种不足所决定的总产量和总就业的改变。他相信需求能够创造自己的供给，由此其对将自由放任主义推向极致的的“供给能够自行创造需求”的萨伊定律予以了否定。他认为为弥补有效需求的不足，实现总需求与总供给的平衡，就必须导入“看的见的手”——国家干预，并将其置于前所未有的高度，通过积极扩大政府职能，对消费和投资进行干预来摆脱经济危机。其开出的具体政策处方有：打破国家预算平衡、推行赤字财政、膨胀通货、压低利率及鼓励奢侈消费等等，从而为国家干预经济提供了理论上的依据。凯恩斯对国家干预职能持乐观主义态度，他坚信：“只要资本主义采用干预经济生活的政策来解决失业问题，资本主义依然是传统经济学所颂扬的理想社会。”[14]

    当时各国或急于保证战争胜利或困于经济危机或急于加速战后经济恢复，凯氏理论无疑雪中送炭，为各国开出了一剂良药。故在其诞生后不久就一举取代了自由放任主义而占据了经济学界的主流地位，并迅速转化为各国的经济政策，大量国家干预经济的立法纷纷出笼。具现代意义的经济法由此产生了，凯恩斯也被奉为“战后繁荣之父”。

    然而，凯恩斯理论也同样的并非尽善尽美。首先，其理论具有明显的危机对策性色彩，这决定了其意义的历史时限性。其次，其虽认识到了国家干预的必要性，但却忽视了国家权力具有天然的膨胀欲望，其亦存在天然缺陷，亦有失灵的危险。“当社会寄希望于政府时，它实质上放弃或削弱了对政府谋私行为的监督。”[15]事实上，其理论也存在一预设前提：即政府是完全理性的，其是由“完全道德人”所组成的。但这种完美政府同样不具现实性。对政府的过于信任，使凯恩斯理论滑向了另一个极端，这也为其失败埋下了隐患。

    历史也证明了这一点。政府干预的恶性膨胀，给西方经济造成了严重后果。20世纪70年代的经济滞胀和随后的经济危机，使凯恩斯学术神话走向了幻灭。国家干预论失宠，新经济自由主义卷土重来。值得注意的一点是，新经济自由主义并非是亚当斯密理论的重新回归，而是在吸纳亚当斯密理论及凯恩斯理论合理因素基础上一种扬弃。其推翻了政府道德人的假定，主张对国家干预职能应持怀疑态度：“国家并不是一个具有无所不在、正确无误的天赋的神圣建筑，我们没有丝毫理由认为政治市场一定比经济市场更道德、更公正、更人道，事实完全相反，”[16]市场失灵固然可怕，政府失灵却为害更烈。其对国家更为理性客观的认识使其进一步认为应对政府权力的行使、政府对经济的干预保持有足够的警觉，社会经济的运行需要政府干预，但政府对经济的调节必须具有自身的限度，过多的干预会异化、背离干预的初衷，不仅在经济上会导致浪费与低效，同样也可能造成专制的政治后果。

    新经济自由主义突破了用市场的缺陷性来求证政府干预的必要性这种两者必居其一的思维模式，将自由放任主义与政府干预主义有机地科学地结为一体。受此思潮的影响，各国经济立法逐渐注重发挥市场机制的基础性调节功能，在尊重客观经济规律的基础上进行国家干预，且其具体手段也日益市场化和多元化。至此，经济法在经历了浅表层次的初级经济法（战争经济法）、消极被动的危机应付经济法之后，最终完成了向自觉主动维护经济协调发展的现代经济法的转型，人们对经济法的认识渐趋其本质。

     由上可知，正是通过一次又一次的葬礼，经济学不断前行，建立在其基础之上的经济法也随之发展、成熟。然而正如著名经济学家萨缪尔森所言：“我们的学科已经走过了一段很长的路，然而在它还不能以精确的科学自居的时候，经济学，或是其他任何一门社会科学的前方，都还有一条更加漫长的路。”[17]经济法学也是同样。

     （二）法哲学基础分析

     经济法产生的最根本原因无疑为经济关系的变化，即社会化大生产和垄断的生成。然而“经济为法律之基础固矣，但所谓有经济关系产生法律者，并非谓法律由经济关系之自然演变而来，其发生与发展实为莫大之人为努力参与其间。”[18]所以从经济到法律制度并非自然直通的，一定的法律观念的形成是法律制度产生的前提条件和必要铺垫。

在自由放任的经济条件下，个人主义及自由主义思想占据了社会的主流。在同天主教的精神秩序和封建主义的世俗秩序作斗争过程中产生的古典自然法哲学在欧洲广为盛行。其第一位代表人物荷兰法学家格劳秀斯认为“上帝不存在，自然法仍得存在”，从而通过否定上帝及上帝的永恒法将法学从中世纪神学中分离了出来，使法律完成了从神圣化到世俗化的转变。格劳秀斯的主张具有鲜明的人本主义倾向，他认为法律应以人类理性为基础，依靠人类的普遍性能制定出详尽的普遍适用于人类的法律和法典。缘于历史上国家权力的不正常强大及对个人的泯没，自然法学派对人的独立性、自然权利、自由、价值、幸福等尤为关注。他们推崇个人主义，倡导对个人的尊重、个人意思的自由、自我价值的实现、个性的自由发展；宣扬人生而平等，天赋人权；法律的目的是保障人的自然权利，防止国家公权力的入侵，个人是法律保护的出发点和归宿；宣扬法律面前人人平等，要求同一基本范畴的人应受同等的待遇。如约翰·洛克认为人生而自由平等，享有支配自己财产的自然权利，私有财产权神圣不可侵犯；他还主张社会契约论，认为当人们通过缔结社会契约而组建的政府违背了契约目的时，人民有权改组或成立新的政府；为保障公民的政治自由，孟德斯鸠主张三权分立，以权力制约权力；让·雅克·卢梭提倡主权在民，认为国家的统治者不过是人民意志的执行者，是主权者即人民的仆人。概而言之，其思想核心就是个人本位、权利本位。应当说，将权利置于本位的地位，相对于轻视人、否定人、禁锢人的封建专制时代的国家本位来说，无疑是一种巨大的进步，其对资产阶级革命的成功、资本主义的发展和资产阶级法制建设都做出了巨大贡献。

然而，物极必反。极端的个人本位必然会导致社会无政府状态和经济的无序发展，带来严重的社会问题：人固有对利益的无度追求和有限理性的人性缺陷，在资源相对有限和稀缺的社会，对私人财产权的顶礼膜拜不可避免地会导致贫者越贫富者越富的社会不正义；对意思自由的完全放任，也势必会致使不正当竞争、限制竞争乃至垄断的泛滥，从而使弱肉强食成为天经地义；个人私欲的无度膨胀所导致的对社会整体利益的漠视、妨碍和侵害（如对公共资源的掠夺式开发、对社会环境的肆意污染破坏等等），也会使两者之间的矛盾不断加剧，危及人类的生存。现实使人反思，越来越多的人们开始认识到：“如果对自由不加限制，那么任何人都会成为滥用自由的潜在受害者。”[19]人们开始了对传统法本位的重新审视。关于这一点，美国著名法学家罗斯科.庞德曾言：“对于20世纪而言，问题似乎不在于什么是法律，而在于法律实际是什么，它是如何被实施的，它可以和如何被利用；其次，评价什么是须由法律秩序协调和调整的互相冲突和重叠的利益与要求；再次，什么是有效的法律行动的限度和有效地保障各种由法律秩序承认、界定的利益。”[20]