股东现物出资若干问题研究

作者： 冯果 发布时间：2005-09-23 19:31:41         下一篇 上一篇

【内容提要】现物出资是指股东现金以外的财产出资。鉴于现物出资的特殊性，许多国家的公司立法对现物出资所引发的有关问题均给予高度重视，并建立起了相对严密的现物出资评估及限制制度。我国公司法的有关规定显得过于原则和空泛，不仅易生歧义，而且也难以适应复杂多样的现实经济生活的客观需要，无力防范规避法律行为现象的发生，因此，应在立法上予以进一步明确或完善。

【关键词】现物出资、财产承受、事后设立、瑕疵担保、风险负担


    出资是股东基于股东地位，为实现公司目的事业所负之对公司为一定给付的义务。股东出资义务的履行可以现金方式为之，也可以现金以外公司事业所需之财产抵缴，前者为现金出资，后者为现物出资。与现金出资相比而言，现物出资在价值评估、风险负担等方面都具有一定的特殊性，为了确保公司资本的真实、可靠，防止现物出资中不正当行为的发生，各国法律对现物出资作了不同的限制，从而形成了一系列具体制度。

            一、各国立法制

        （一）德国

    目前德国现物出资制度主要包括以下内容：1.明确实物出资有关事项的记载和事前公告措施，不仅要求在章程中对实物出资相关事项作出规定而且发起人还应在调查之前向法院提交设立报告，报告书中，除对实物出资标的物价格的正当性作出说明之外，还需记载一定事项（《股份法》第32条，《有限责任公司法》第4条之4）；2.实行严格的实物出资检查制度。实行董事、监事与审计员的双重检查，规定了第三人机关的介入，也就是由工商大会（或称工商会议所，1937年以后改由法院根据工商大会的建议）所任命的审计员（也称检察员）来进行（《股份法》第33条之3）；3.严格禁止能够代替实物出资的各种手段， 包括财产承受、事后设立及以劳务出资等，制定了财产承受和事后设立的条款，并实行与实物出资同样的手续，禁止其逃避法律限制的行为（《股份法》第52条），明确要求：“实物出资或实物接受只有是可以确定经济价值的财务；劳务不能算作实物出资或实物接受”（《股份法》第27条之 2）；4.强化实物出资人及设立参与人对公司的损害赔偿及差额填补责任（《股份法》第46、47、52条及《有限责任公司法》第9条）。

        （二）法国

    现行法国法关于现物出资限制制度的有关内容与德国法大同小异。它一方面着力完善章程草案的记录和认股证记载事项的事前公告及出资标的物价值评估制度；另一方面强化由于禁止实物出资股份的转让所导致的实物出资人的责任和实物出资参与人的赔偿责任。在法国，公司章程必须载明对每笔现物出资所作的评估，评估员由股东一致同意指定或由法院裁决任命，投资评估员对实物出资的价值进行评估并对此负责，对现物评估的决定性结论由创立大会作出，从而体现了较浓厚的创立会自治特色。但以募集方式设立公司时，公司成立前应制订章程草案，提交给商事法院书记局供审阅（注：法国商事公司法第40、80条、886 条及第74条第1款。）。 其记载现物出资的设立意向书及可行性报告均须在法定报刊上向全国公告。同时，商事公司法还规定在接受物的实际价值与投资评估的价值不同时，现物出资参与人对第三人所应负之责任。（注：法国商法第40条第4款。）

    从总体上看，法国法在现物出资的评估和检查方面并没有采取德国法上的由董事和监事与检查人同时履行检查职责的双重检查制度，也没有德国法上的财产承受和事后设立等相关制度，因而显得较为薄弱。然而，由于担任董事和监事的多为发起人，所以，德国的双重检查制度其真正效果如何本身颇值得怀疑。另一方面，尽管在法国法中见不到相当于财产承受和事后设立的规定，但是对于以买卖形式掩盖实物出资，是作为带有欺诈性的行为来进行处罚的，因而，人们不认为法国的现物出资限制制度效果不佳。（注：［日］志村治美：《论公司的资本与出资的关系》，载《外国法译评》1994年第2期，第61页。）

        （三）日本

    日本近代公司立法深受德国法影响，其关于现物出资的规定与德国法没有根本上的区别。与德国法相同，为了制止逃避现物出资限制的行为，日本法制定了财产承受和事后设立的规定，要求其履行与现物出资同样的必要手续，在事后设立的情况下，还要求股东会的承认；在章程记载及公告上，要求章程应对现物出资作出规定，否则章程无效，对于一定规模上的股份公司的设立还须依证券交易法进行重叠性公告；在对出资标的物的价值进行评估和检查方面，亦采用双重检查制，但不同的是将出资标的物评价的承认与变更权交给了创立后，从而又近似于法国法。

        （四）美国

    在美国法中，自然不象大陆法系的诸立法中所见到的那样，对现物出资有很严格的限制，而且设有直接的监督规定。但是，对公司来说，在资本真实方面则有相应的要求，专把股份的对价当作问题来研究，并强调股份发行过程中非现金方式出资的对价的适当性，从而形成了两个著名的规则：“真实价值规则（True   Value    Rule）和诚信规则（Good Faith Rule）”。 真实价值规则要求股份的对价（真实价值）不得低于其发行价格；诚信规则则规定，除非董事是依据诚实的商业判断标准（a good－faith bussiness iujgment）来确定股份对价，否则股份的承受人即应对差额部分负责。（注： Harry  C . Henn . Law  of  Corporations,West Publishment Co.1970.p307. ）当公司收到的财产的实际价值低于其发行价格时，    其发行的股份即被形象也称为掺水股（Wateredstock）。此时公司可以取消该部分股份，也可要求股东另外支付所需的对价以“挤出水份”。    而公司的债权人也可依据错误陈述理论（Misrepresentation           Theory）或法定义务理论（StatutoryObligation Theory）来追究持有掺水股的股东的责任，以使自己没能实现的权益得以救济。错误陈述理论认为公司资产负债表上那些被夸大了的数字，对信赖公司设定资本的债权人而言是一种误导，债权人可以以受骗为由向持有掺水股的股东索赔，或要求其追加差额。显然，错误陈述理论是以债权人受欺诈为前提的。基于这一理论，先于不正当发行而提出索赔的债权人，或者那些已知道不正当发行而仍借款给公司的其后的债权人，不能分享股东追加的任何支付金额。法定义务理论则认为，股东有义务全额支付股金，如果股东取得股份的对价低于其股份票面价额或约定的发行价格，公司债权人有权要求持有掺水股的股东追加其差额。显然，法定义务理论对债权人的保护更为周延，因而在实践中被大量引用。（注： Jame  Cox, Sum  &    Substance   of  Corporations, third edition,CES,1980,p.256－257.）

    目前美国修订标准公司法（RMBCA ）和许多州的公司立法也都用比较精炼的语言概括持有掺水股的股东对公司的负债。修订标准公司法§6.22（a）规定：“对公司股票的购买人， 就其所购股票而言除了付清价金之外，不对公司或公司的债权人承担任何责任，”取代了涉及公司及其债权人的责任，这也是有限责任的基本要求，但随即该项条款后半节对“价金”的涵义作了界定，“上述价金是公司为此而认可发行的股票的价金。”显然，如果股东现物出资标的物的价值低于上述价金，股东的负债义务即没有免除。RMBCA §6.22（b ）进一步指出了股东对公司的债务或活动不负有个人义务的两种例外情形：第一，公司章程所规定的负债；第二，股东由于自己的行为而导致的个人负债。后者自然包括因出资不实（即含有水份）以及在公认的“揭开法人面纱”原理下，股东对公司所承担的债务。

    除了上述持有掺水股的股东对公司负有追加差额之责任外，美国普通法还据此建立起相应的负债理论，以确定授权发行掺水股的董事的责任，特别在依赖这个财务报表而造成损失的其他股东或债权人提出的诉讼中更是经常运用。（注：See Bay State York Co.V. Cobb, 346Mass.641,195N.E2d 328（1964）;sunrise Dairises  V. Pierre's  SteakMouse & Restaurant Inc.,80 V.J.Super 142,193A.2 （1963 ）; NewJersey Sing Erec-tors,Inc.V.Cocuzza,72  NoJ.  Super. 269, 178A.2d111（1962）:Note,some Problems Raised by Issuing Stock  forOvervalued Property and Seveices in Texas"40 Texas L.Rev.376（1962）.）

    综上，尽管美国没有象大陆法系国家那样建立一套相对严密的现物出资限制制度，但其制订法中不乏一些原则性规定，并通过其发达的判例法确立了一系列司法原则，以保证公司债权人的利益不因股东现物出资价格的高估而受损，因而也能收到异曲同工之效。

        （五）中国

    我国公司立法对股东现物出资也作出了系列规定：首先，规定了现物出资标的物的基本范围（实物和无形财产，其中无形财产包括工业产权、非专利技术及土地使用权）。（注：《公司法》第24条第1款。 ）其次，与其他国家一样，《公司法》规定现物出资必须一次付清，并办理现物出资的转移手续（第25条第1款）；对有体财产的评估， 国家体改委制订的《有限责任公司规范意见》要求委托给具有评估资格的资产评估机构进行，数额不大的，可由股东各方按照国家有关规定确定实物的价格，其中涉及国有资产的，国有资产评估结果应由国有资产管理部门核资确认（《规范意见》第12条第3款）； 但股东出资都须经法定验资并出具证明（《公司法》第26条、《规范意见》第13条第2款）。 最后，规定了股东现物出资不实时所应承担的差额填补责任，也称资本充实责任（《公司法》）第28条）。

    总体上讲，我国现行立法对股东现物出资问题还是比较重视的，其规定也相对比较严格，特别是对有体资产的评估和验资方面分别委托评估机构和验资机构进行，这在其他国家是不多见的，严格的审核手续对于防止对现物出资的过高评估，减少由此造成的社会问题，是有积极意义的。但是，我国的现有规定也存在着明显的不足。例如，对很容易钻现物出资法律漏洞的财产承受和事后设立行为没有相应规制；关于股东差额填补责任的规定显得过于原则和含糊，不易操作；虽列举了可以用作出资的几种财产，但对除此之外其他财产和权利是否可用以出资则不明确，以致导致人们认识的分歧。

            二、现物出资标的物的资格及其范围问题

        （一）现物出资标的物的资格

    对现物出资，人们通常理解为现金以外的财产出资。然而，财产毕竟是一个相当宽泛的概念，其表现形态多种多样，而现代公司又是建立在股东有限责任的基础上的，因此为公司债权人和其他股东利益计，有必要对现物出资标的物的范围进行界定，即并非任何类型的财产都可以被股东用来作为出资。现物出资标的物的资格指的就是能够成为现物出资标的物的财产所应具备的基本条件，即现物出资标的物的适格性问题。它是正确理解和确定现物出资标的物范围的理论基础，因而备受理论界观注。

    国外学术界对现物出资标的物的资格曾经有过长时期的争论，尽管在某些方面仍存分歧，但在主要方面已达成共识，并形成了若干评判标准，概言之包括以下几点：

    1.确定性

    所谓确定性，就是指现物出资标的物必须特定化，即以什么作为出资标的物必须客观明确，不得随意变动。这与现金出资有较大的不同，也是由现物出资注重标的物个性的特点所决定的。各国立法在设定确定性这一条时，一般都要求将出资标的物的种类、数量等内容在定款（章程）中予以记载，通常不允许用其他种类的价值物来替代。

    2.价值物的现存性

    这是从现物出资制度的目的着眼而提出的一个标准。一般认为，现物出资的标的物应该是事实上已存在的价值物，对于那些应当是将来才生产出来的物品，它本身不应具有适格性质，而且，该标的物必须为出资者所有或享有支配权。因此，带条件或附期限规定的现物出资不应予以认可。（注：柚木馨：注释民法（14）133页， 转引［日］自志村治美：《实物出资研究》一文，载《商事法论集》第1卷。）但是， 对“现存”所指的时点，则存有分歧，通说认为只要在交付日期到来前现实存在即可，并不要求在确定条款时即客观存在。因此，对是否允许以他人所有的财产作为出资标的，便亦存有不同认识。肯定说认为，纵令现物出资的标的物属于他人所有物，但只要在交付日到来之前，出资人能够及时取得标的物的所有权也就未尝不可。而否定说则坚持认为，如果允许以他人之物出资，出资者就必须在“交付期”到来之前，将其标的物收归自己所有，其前提是必须从他人手里承受了他人之物方可。但这是现物出资者单方意志所无法左右的（除非第三者同意将其所有物在交付日来到前不附加任何条件地移付给出资人，供其任意支配），其结果就必然是把出资履行的可能性拴挂在和公司没关系的他人的意志上，其出资的性质就变成以他人的让与为条件，即带有停止条件的出资了。这样，条件的成就与否不仅决定着现物出资人义务能否履行，甚至会左右着公司的成立，而由于股东出资义务的履行是以他人让与作为附带着的停止条件，因此，除非另有约定，否则，对于因条件不成就而产生的损失，该出资人并不承担责任，这样对公司、其他股东和债权人而言，均是不公正的。所以，以他人所有物作为出资标的物的现物出资不应予以认可。（注：参见［日］志村治美：《实物出资研究》一文，载《商事法论文集》第425－427。）我国学术界也多持后一种观点，即应以自己所有现实存在的价值物出资。（注：如我国著名的国际经济法专家姚梅镇教授主编的《外商投资企业法教程》一书在谈到实物出资时强调：“合营企业各方必须是以自己所有并且未设立任何担保物权的实物出资……，不得用合营企业的名义租赁的设备或其他财产以及合营者以外的他人财产作为自己的出资。”姚梅镇主编：《外商投资企业法教程》，法律出版社1994年修订版，第99页。）

    3.价值评估的可能性

    无论以何种形式的现物出资，都必须进行评估并折算为现金。既然现物的出资以比价换算给予股份，就要有对该标的物进行客观评价的方法。对于无法进行明确评估的财产不能用作现物出资，这也是人们反对以信用和劳务出资的一个重要原因。

    4.具有公司目的框架内的收益能力即有益性

    也就是说作为现物出资的标的物应为公司事业所需要的、具有实益的价值物，而对公司营业无关紧要之物一般不宜用来出资。我国《公司法》虽未强调其实用性，但在其他法规中却有类似规定，如《中外合资经营企业法实施细则》第27条规定，作为外国合营者出资的实物必须为合营企业生产所必不可少，且中国不能生产，或虽能生产，但价格过高或在技术性能和供应时间上不能保证之物。

    5.可独立转让性

    这是出资人履行给付义务的必要条件，即出资人应对该出资物享有独立支配的权力，对于限制转让之物不能作为出资标的物。以共有财产出资，应在其他共有人同意的情况下方能视为有效出资。出资人对出资标的物享有合法处置权是出资标的物具有可独立转让性的关键。

        （二）现物出资标的物的范围

    西方各国对现物出资标的物的内容通常并没有做出具体的规定（事实上，由于财产表现形态的多样化，立法也很难作出具体规定），在实践中基本上是凭学说和判例来作出判断的。从大多数国家的实践来看，可以作为现物出资的财产，其范围是相当广泛的，它既包括动产、不动产等有形财产，还包括专利权、著作权、专有技术、动产和不动产的收益权、矿业权、没有转让限制的股权、对公司的债权等无形财产。可以说，凡具备上述几个要件的财产（含财产权利），无论其具体表现形态如何，均可作为现物出资的标的物。（注：参见［日］志村治美：《实物出资研究》，载《商事法论文集》第1卷，第437页。）

    我国《公司法》规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资”（第24条第1款）。 显然，我国目前现物出资的标的物可以肯定地包括实物（有体物）、工业产权、非专利技术、土地使用权等几种形态。但股东能否用该条款没有列举的其他类型财产或权利出资呢？从法条本身则无从寻得答案，可以说法无明文。但现实生活中超出上述范围的出资现象又比比皆是。如在当前的公司制改造中，尤其是对负债较多的国有企业的公司制改造过程中，以债作股，即将企业原有的债权人转换为改造后之公司的股东，既为相当普遍而又为政府和学界所倡导的做法，显然，债权是允许作为现物出资的标的物的，但谁也无法将债权归并为“实物”、“工业产权”、“非专利技术”、“土地使用权”中的哪一种。由此可见，笔者认为，我国《公司法》第27条并没有、事实上也不可能涵盖所有的出资形式。那么，哪些财产或权利可以用作出资？哪些不宜用作出资？不同类型的财产作为出资标的物又应该注意哪些问题？这是我们法学界需要进一步思考的问题。

            三、无体物出资及其有关问题

        （一）无体物的概念和范围

    关于有体物与无体物的划分最早出现于古罗马的民事客体制度中。盖尤士认为，作为民事客体的物包括有体物和无体物。有体物是具有实体存在，并且可以凭人们感官而触觉的物；无体物则是指没有实体存在，而仅由法律所拟制的物，如债权、用益权等，它具有非物质和权利评价性等特点。（注：参见周枏：《罗马法原理》上册，商务印书馆1994年版，第28页。）进入资本主义社会以后，客体物制度得到了充分发展。为了加速生产的集中和资本的积累，使财产的流转更为简便，他们创造出股票、债券、票据等有价证券，并把知识财产也作为民事权利保护对象，从而将有价证券、知识产权等也作为特殊类型的种类物，列入无体物的范畴。按照法国学者的观点，“凡能构成财产的一部分并可占为己有的财富即为物。”（注：参见［法］《拉鲁斯大百科全书》第三卷，载《国外法学知识译丛·民法》，知识出版社1981年版， 第168页。）这种物既可以是有体物，即具有实体存在，可以被人们感知的物，包括一切动产和不动产；也可以是无体物，即没有实体存在，而由人们主观拟制的物，它包括与物有关的各种权利（如用益权、债权）和与物无关的其他权利（如著作权、工业产权）。目前，我国学者多持此种观点。（注：参见吴汉东：《无体财产权的若干理论问题》，载《法学研究》1996年第4期。）由此可见，无体物是一个相当宽泛的概念， 它可涵盖物权、债权、有价证券、知识产权等种类型的财产权利。

        （二）对我国现行法关于工业产权出资的理解

    依我国公司法规定，工业产权可以成为股东现物出资的标的物（《公司法》第24条第1 款）但对工业产权本身却有着广义和狭义上的不同理解。狭义上的工业产权专指商标权和专利权。而广义上的工业产权则指可用于工业、商业、农业、服务业等行业的、能够提高经营者竞争力并能给企业带来经济利益的一切知识产权。根据我国所参加的《保护工业产权巴黎公约》的有关规定来看，工业产权的保护对象至少应包括专利、实用新型、外观设计、商标、服务标记、厂商名称（即商号）、货源标记、原产地名称等多项内容；《GATT知识产权协议》（1994年文本）有关工业产权的规定也涉及商标、原产地标志、工业品外观设计、专利与集成电路图设计等五项内容。那么，对我国《公司法》第24条所规定的工业产权应作何理解？法无明文。此点有待立法完善。不过，从目前我国多数学者的著述来看，似多倾向于作狭义理解，遗憾的是，其立论依据均未能详尽展开。（注：参见张桂龙、周敏主编：《公司法解释》，人民法院出版社1993年版，第49页；孔祥俊主编：《公司法及配套规定新释新解》（上），第309页； 雷兴虎：《股份有限公司法律问题研究》，中国检察出版社1997年版，第176页。）笔者揣度， 其立足点可能着眼于公司资本的真实和债权人利益的维护。因为商标权和专利权之外的其他类型的工业产权的确存在着估价上的现实困难，易造成价格高估和债权人利益保护不周等问题。但如果仅基于此点考虑，而禁止商标权、专利之外的其他工业产权作为出资标的物，似大可不必。因为，一方面无论是实用新型、外观设计、集成电路的布图设计还是商品、服务标记，都具有特定的经济价值，与商标权和专利权一样同属于无形财产，对公司同样可能具有有益性；（注：那种认为“依法定程序获得的专利权和商标权是一种无形资产，因其能够在产业经营中运用，并能为权利人带来一定的经济利益”，因而可以作为出资的观点（雷兴虎著：《股份有限公司法律问题研究》第196页）， 只能说明商标权和专利权作为出资标的物的适格性，而并不能成为否定其他类型的工业产权成为现物出资标的物的理由。）另一方面，尽管其确有评估上的一定困难，但绝不是无法评估，正如有的学者所分析的，即便对于商标权、专利权这些无形财产而言，虽然存在着一些评估方法，但因对其获利能力难以预测，对其价值的确定也同样是一件颇为复杂的事情。（注：石少侠主编：《公司法教程》，中国政法大学出版社1997年版，第113页。）因此， 既然允许以商标权和专利权作价出资，那么，就没有断然否定以其他类型工业产权出资的理由，尤其是随着知识经济时代的到来，工业技术出资的形式将会更为多样化。

    对商标和专利之外的其他工业产权能否作为现物用作出资，应结合现物出资标的物具备的基本条件进行全面分析，而不是简单地在是与非之间作出选择。笔者认为，凡具备现物出资标的物上述基本条件的，即可以用作出资，反之，则不宜用作出资。事实上，工业产权依其本身的特性，可分为创造性成果权和识别性标记权两大类。前者主要包括发明权、专利权、工业品外观设计权、集成电路布图设计权等，后者则主要包括商标权、商号权、地理标记权（即原产地名称、货源标记）以及服务标记权等。（注：刘春茂主编：《中国民法学·知识产权》，中国人民公安大学出版社1997年版，第4页。 ）创造性成果权一般符合现物出资标的物的基本条件，因而没有强行予以禁止的理由和必要。但由于识别性标记权则往往是与特定主体的营业相联系，依国际惯例，通常要求其与企业营业之部分或全部一并转让，（注：我国也有类似规定，如《企业名称登记管理规定》禁止企业名称的单独转让。）因此，在不转移其营业（包括全部或部分）的情况下，上述权利的可独立转让性就不具备，因而，就应限制以其作为出资。质言之，以识别性标记出资，应与其营业的转移（包括全部或部分转移）相伴随。（注：商号，商标及有关客户在瑞士、法国等国，都要求只有随同营业自身一起出资时，才被认可，而且被视为通说。（参见［日］志村治美：《实物出资研究》一文，载《商事法论文集》第431页）。我国《公司法》对此未作规定，应属遗憾，建议予以补正。）当然，营业的部分或全部转移可以采取投资方式，也可以采取承受（含购买）方式。

        （三）用益物权出资问题

    在大多数国家，地役权、采矿权甚至承包租赁权等用益物权，都可以作为出资标的。我国公司立法虽然明确规定的只有土地使用权，但实践中，可用作出资标的绝非仅土地使用权一种。在大部分自然资源属于国家所有的情况下，股东出资的部分只可能是国有资源的经营权（包括采矿权、勘探权等），因此，用益物权应该可以成为现物出资的标的。须注意的是，以上述财产权利作为出资必须履行必要的手续，因其转让性是有条件限制的。

        （四）有介证券出资问题

    1.票据

    关于票据可否作为现物出资的手段，争议颇多。在德国，由于它是一种纯粹的支付规则的缘故，而被学说和判例所否定。瑞士的学说也持有同样的结论。在美国，各州规定并不统一。从我国的公司实践来看，支票经常使用，但它事实上属于现金支付的一种手段。汇票具有债权凭证和无条件支付命令的性质，（注：《〈中华人民共和国票据法〉讲解》，国务院法制局财政金融法规司编，法律出版社1995年版，第79页。）作为收款人的公司可以享有票据上的一切请求权，因而本应考虑予以准许。但目前对票据资金关系的监管比较乏力，签发“空头汇票”的现象时有发生，因此为公司及债权人利益计，似应采取慎重态度。至于本票的主债人为出资人本人，且目前对商业本票尚未作出规定，因此，在没有设定任何财产作抵押的情况下，能否及时予以兑现，均无任何保证，故不能允许以本票出资。

    2.债券和股票

    西方国家并不禁止公司债券和股票作为出资标的物，但其条件是转让不受限制。限制转让的股权（如封闭公司的股东或公司的发起人、董事、经理等所持有限制转让的股权）和公司债券（如记名公司债券）不能用作出资。为了确保股票或债券应有的收益，加之资本缺损难以补充的缘故，一般对发行股票或债券的公司的效益和前景都有特殊的要求，效益欠佳或发展前景较为暗淡的公司之股票或债券不能用作出资。

        （五）关于以债作股问题

    以债作股，就是指股东以对公司的债权抵缴股款，其实质就是指以对公司的债权作为出资。对以债作股问题，德国、日本等不少大陆法系国家都采取禁止态度，其立法目的为确保公司资本的充实。因为以债权抵销股款不但有假债权问题而且可以逃避财产出资之严格审核程序，易滋流弊。（注：《日本商法》第200条第2项规定：股东关于股款之缴纳，不得以抵销对抗公司。德国股份法第66条第一项也要求：认股人不得主张以其对于公司之债权与其应缴付之股款相抵销。      （Wuerdinge,Germany Company Law,London:oyez Publishing,1975,p9 ）可参见赖美照：《公司法论文集》，财团法人“中华民国证券市场发展基金会”编印，第253页、第259页。）但在英美法系国家，以与公司相抵销之债权出资，则多被允许。（注：R·E·G·佩林斯著：《英国公司法》，上海翻译出版公司1984年版，第154页。 ）由于以债作股可抵销公司的负债，从而使公司的净资产增多，也便于公司融资因而现在大陆法系国家主张解除禁令的呼声也越来越高。

    在我国公司制改造过程中，以债作股不失一种较为可行的方法，因此，对以债作股问题，公司法自不应作出禁止。但另一方面，我们对以债作股本身所存在的弊端也应该有清醒的认识：首先，以债作股可因债权之真实性及可实现性的问题，而影响资本的充实，对公司股东及债权人的利益均有妨害；且容易为董事、监事及大股东所利用，产生更多流弊。其次，当公司进入重整和破产程序以后，如准许以债作股，将使认购新股之债权人实质上优先获得清偿，对其他债权人有失公平。再者，理论上，假债权虽可借严格的审核程序予以防止，但实际上很难防范。因此，笔者认为，对以债作股问题应有所限制，不能盲目推广，并需制定严格的审核程序。

    同时应明确规定，在公司重整或破产时，股东不能以债抵缴股款（注：中国外运武汉公司与香港德仓运输股份公司合资成立的武汉货柜有限公司破产后，中国外运武汉公司要求以其破产债权抵销未到位的出资部分，为此湖北省高级人民法院报请最高人民法院。1995年4月10 日《最高人民法院〈关于破产债权能否与未到位的注册资金抵销问题的复函》中主张：“破产债权不能与未到位的注册资金抵销”，笔者认为，这对于维护债权人的平等地位是非常有益的，但其文件效力似显得过低。）。在公司成立后是否允许认股人以债权抵股款需由股东大会通过特别决议的方式作出，以保护中小股东的利益。

            四、财产承受与事后设立制度

    股东本可以直接以现物方式出资，但由于各国立法对现物出资作了较严格的限制，所以，有不少公司的股东便采取变通的办法，先用现金出资，然而再由公司以现金反购出资人的现物，以逃避法律的规制。为此，德国和日本等国家先后修订立法将关于现物出资的规定扩大适用于公司财产承受和事后设立两种情形。

    财产承受主要指公司在成立之际有偿接受他人财产的情形，德国法又称之为实物接受。日本商法第168条第1款第6 项要求“公司成立后约定接受转让的财产，其价格及转让人的姓名”作为章程的相对必要的设立事项，应在公司章程中予以记载，否则不发生效力，从而将财产承受纳入了现物出资制度的规制范围之中。德国《股份法》也要求如果公司接收现有的或要生产的设备或其它财物，那么章程必须对接受的实物、公司购得实物的人员，因接收实物而提供的赔偿金等作出规定；否则，实物接受的合同和法律行为无效。同时还规定，在存在实物接受（财产承受）的情况下，应设立监事和审计员，对实物接受情况进行审查；设立报告要说明实物接收所依据的主要情况，如果实物接收的价值明显低于为此而保证支付的价值，法院可以拒绝登记；；如果发起人通过实物接收故意或由于严重过失而使公司受到损失，那么发起人应作为总债务人负责向公司赔偿损失。（注：德国《股份法》第27条第（1）（2）款；第31－34条；第38条；第46条第（2）款。）也就是说， 关于现物出资的规则全部适用于财产承受。

    事后设立，德国公司法称之为追加实物设立，指在公司成立后的一定时期内，公司从股东及其有关联的他人手中取得营业所需财产的情形。依日本商法规定，公司成立后的两年内，对其成立前已存在的财产，为营业需要继续使用，以相当于资本的1／20以上的对等价格， 签订取得财产的契约时，应有股东大会2／3以上多数表决权作出，并须向法院请求选任检查人，依职权对前项契约进行调查。（注：日本商法第246 条。）德国公司法对此作出类似规定，要求自公司在商业登记簿中登记注册后最初两年内订立的合同（根据这些合同，公司应获得现有的或要生产的设备，或者价值超过基本资本1／10的赔偿金的其他财物）， 只有经过股东大会同意并且在商业登记簿登记注册后才有效，在股东大会作出决议之前，监事会应审查合同，并作一书面报告（追加实物设立报告），此外还应由一名或几名公司设立审计员进行审查。股东大会同意后，董事会要将合同在商业登记簿中登记注册。如果由于设立审计员声明或者追加设立报告明显不正确或不完整，或不符合法律规定，法院可以拒绝登记，因故意或重大过失给公司造成损失，公司董事会和监事会成员对公司负赔偿责任。（注：德国《股份法》第52条和第53条。）

    为了与欧共体第二号指令相协调，英国1985年公司法案专门增加了事后设立的有关规定。该法第104节规定， 在公司开业或注册登记后两年内，公司从发起人处得到的任何不低于发行资本名义价值10％的财产，必须充分报告并取得股东会批准， 否则该项交易无效。 （注：J.   H.Farrar & No  Fwrey, B. Hannigan, Farrar's  Company  Law,  2nd.Edition,London and Edinburgh,(1988),p148.）爱尔兰公司法1983年也导入了这项规则，但要求更为严格。除了交易经股东会批准外，还要求必须有独立的评估员对交易进行检查，并制作书面报告，送呈所有的股东。（注：1983年公司法第32节。 参见Michael  Forde, CompanyLaw in Ireland,Mercier,1985.p220.）

    我国现行《公司法》对现物出资的规定本来就过于原则和简单，而对于常用来逃避现物出资规制的财产承受和事后设立两种情形又没有相应的立法防范措施，从而引发了不少问题。因此，笔者认为，增加有关财产承受和事后设立的条款，强化对财产承受和事后设立行为的监督，对保证公司资本的充实，维护少数股东和公司债权人的利益具有十分重要的意义。

            五、现物出资的履行和风险负担

    现物出资的履行是指在约定的给付日期内把非现金出资标的物转移给公司的行为。现物出资的履行涉及所有权的转移、风险负担、物的担保、权利担保等问题。而且，必须充分考虑公司资本充实原则的特殊要求，而不能简单地照搬一般的买卖合同的有关规则。

        （一）标的物所有权的转移

    现物出资是转移所有权的出资（不包括土地使用权的出资），标的物所有权从何时转移是一个最基本的问题。关于标的物所有权的转移时间，大体有两种立法例，一是区分标的物为特定物与种类物。对于特定物，其所有权自合同成立时转移，标的物为种类物的，财产所有权自交付时起转移。另一类是，除法律另有规定或者当事人另有约定外，标的物所有权自交付时起转移。

    我国《民法通则》第72条规定“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定的除外。”即不再区分特定物和种类物，其所有权原则上自交付时转移。其立法理由主要是，在接受交付之前，买受人只能获得标的债权，而不能取得事实上的所有权，立法如果赋予其所有权，反而增加了买受人的负担，因此，试图以保护所有权的方法保护买受人的利益并不是一个好办法。（注：王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991 年版， 第633页。）这种观点在一般买卖合同中有其合理性， 但在现物出资这种特殊法律关系中能否简单照搬上述规则则值得探讨。

    我们认为，在现物出资情况下，应对标的物进行区分。因为，特定物具有物的不可代替的特征，在特定物出资关系成立后，仍然适用所有权依交付而转移的规定，显然不利于保护公司的利益。首先，因为出资人在出资关系成立后，仍享有对特定物的所有权，如将该物再卖给他人，虽然他对公司构成违约行为，但不构成侵权行为。公司在法律上既无权请求已受领了标的物的第二个买受人返还财产，也无权请求确认买卖合同无效，他只能根据出资人的违约行为，请求出资赔偿损失和承担其他的违约责任。其次，现物出资并不是简单的买卖、交换，也不是用代替物还债，它关系的并非是单纯的买受双方的利益，而直接影响到公司能否成立及成立的公司其资本是否真实，并对社会经济的发展产生的影响。因此，规定特定物的所有权自出资关系成立时起转移，不仅具有稳定出资关系，保障公司取得标的物所有权的作用，而且还可以避免因出资人违约导致公司设立不能所带来的巨大的资源浪费，提高公司设立效率，确保公司资本充实，维护社会交易秩序。

        （二）风险负担

    与现物出资密切相关的另一个重要问题是，标的物的风险负担问题。标的物的风险是指因不可归责于当事人双方的事由发生而导致标的物的意外灭损，如被盗、毁灭、非正常的腐败、被查封以及市场行情的变化造成标的物的巨大贬值等。标的物的风险与双方当事人任何一方的意志无关，故不能按照过错原则来确定风险发生时当事人的责任。这一问题的关键是要确定标的物的风险转移给买受人的时间。在标的物风险转移上大体有两种观点和立法体例。一种是按照“物主承担风险”的原则，以所有权的转移时间作为标的物风险转移的时间，法国民法典及英国买卖法曾采用此种主张；另一种作法是按照交付转移风险的原则，以标的物的实际交付作为标的物风险转移的确定标志，而不论标的物的所有权在何时转移，如德国民法典和美国统一商法典。我国立法对标的物风险转移问题未作具体规定。学界通说认为，标的物毁损灭失的风险应以交付作为转移的确定标志，即交付前由出卖人承担，交付后由买受人承担。（注：王家福主编：《中国民法学·民法债权》，第634页；郭明瑞、王轶著：《合同法新论·分则》，中国政法大学出版社1997年版，第37页。）换言之，在现物出资关系确定之后，而实际交付之前发生的灭损风险由出资人承担，而免除（nominal value）（nominal value）公司的对待给付义务。就其实质，属债务人主义，它体现了公平理论和交易观念，（注：王利明、崔建远：《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社1996年版，第373页。）也符合公司资本充实原则的要求。

    但是，现物出资毕竟是一种特殊的出资方式，它有许多不同于普通买卖关系的特殊规则，买卖法中的风险负担理论并不能完全适用于现物出资。

    首先，按照风险负担理论，由于不可归责于债务者的事由而使标的物减失、毁损，以致无法给付时，即可免除债务人的给付义务（债权人也无须负对待给付义务）。这一理论对一般买卖合同而言有其合理性，但对现物出资这种特殊的法律关系则不甚合理。因为，现物出资者的出资义务的免除，一方面会给信赖公司的章程条款和招股说明书的其他认购人带来损害，容易诱发设立欺诈行为；另一方面也使公司的实收资本减少，有碍公司资本的充实。因此，日本一些学者主张，根据公司资本充实原则的特殊要求，即使公司章程中已记载的现物因不可归责于出资人的原因而灭失，也不能轻易免除出资人的给付义务，出资人应该继续提供同类或类似的相同价值的财产，以使当初的预定资本保持不变。（注：［日］大冢市助：《关于实物出资的若干问题》私法16号， 第114页，转引自［日］志村治美：《现物出资研究》，载《商事法论文集》第1卷。）我们认为，上述主张有其合理性。 因为作为发起人（各国立法均只允许发起人以现物出资），对公司资本的真实负有责任，这也是其他认购人和债权人利益的客观要求。当然，当损失的标的物为不可替代，现物出资者又无其他财产可以提供时，则只好免除其出资义务，但应由其他发起人补足其价值差额，或者变更其章程条款，以保证公司资本真实、可靠。

    其次，按照传统的风险负担理论，当风险转移于债权人后，发生的标的物减损的不利后果就应由债权人承担。但对现物出资而言，当标的物交付公司之后发生灭损，必然会导致公司实有资本的减少，从公司资本充实和维护认股人利益原则出发，包括现物出资者在内的每个发起人都负有连带填补差额之义务，就此点来看，现物出资者的风险并未完全免除。当然，此时的风险性已非原本风险负担意义上的风险，而是公司法课以发起人的一种特殊义务。

        （三）出资人的瑕疵担保责任

    现物出资的特殊本质决定，出资人须对标的物负有瑕疵担保责任，现代民法理论将瑕疵担保责任分为权利瑕疵担保责任和物的瑕疵担保责任两种类型。所谓权利瑕疵担保责任，是指出资人担保第三人不能就作为出资的标的物向买受人主张任何权利。如果第三人基于所有权、用益权物或担保权等从公司（买受人）追夺标的物时，出资人即应负担责任。它也同样源于买卖法上的瑕疵担保责任。各国法律一般都规定，出卖人应担保标的物在风险负担转移于买受人时，没有灭失或减少其价值或效用的瑕疵，即应担保标的物具有其所保证的品质、效用和价值。否则，就应承担相应的法律责任。据此，如果出资人用作出资的标的物不符合国家规定的质量标准或约定的质量标准，丧失其应有价值或效用，只要公司在规定的期限内就标物的瑕疵提出请求，出资人就应根据情况承担降低价格、更换、修理、退货、给付违约金、赔偿损失等责任。

值得注意的是，在民法理论上，出卖人的瑕疵担保责任是以买受人不知瑕疵存在和合同中无免责约定为条件的。如果买受人在订立合同时知悉瑕疵存在，或合同中有关于免责的特殊约定，那么出卖人不承担上述担保责任。上述规则适用一般的买卖关系并无不当之处，但对于实物出资则不能简单照搬。一方面，因为实物出资多处于公司设立阶段，此时公司尚未成立，不存在“知悉标的物是否存在瑕疵”的可能；另一方面，对股份有限公司而言，现物出资人只限于发起人，他们在公司设立活动中处于极特殊的位置，极可能因发起人利用职权而订立免责约定，从而损害公司和其他出资人利益，也不符合资本充实原则。因此，应规定对凡存在瑕疵的出资物，公司均可主张权利，要求出资人消除瑕疵或赔偿损失，以维护公司和其他出资人利益，确保公司资本的真实。

文章出处：《中国法学》1999年第6期