【内容提要】股东和发起人的出资责任关系到公司资本的充实、主体人格的健全、债权人利益保护及社会交易安全等问题，因而也是各国公司法比较关注的问题。与发达国家的公司立法相比，我国现行规定仍存在着明显的缺陷和不足，亟待立法予以完善。

【关键词】出资违约责任、资本充实责任、责任体系失衡与重构


    出资是股东对公司的基本义务，也是形成公司财产的基础。为了保证公司资本的充实，维护债权人和社会公众的利益，各国立法对股东和公司的发起人都规定了严格的出资责任。本文在比较各国立法的基础上，对股东和发起人的出资责任问题作一探讨，以期我国的公司制度更为科学和完善。

            一、股东的出资违约责任

    股东的出资违约责任是指股东不履行其出资义务对公司和其他出资人所应承担的民事法律责任。所谓出资义务是指股东应当足额缴纳公司章程中各自所认缴的出资额，它是股东基于其股东地位，为公司目的事业所负之对公司所为的一定给付义务。如果股东未按规定缴纳所认缴的出资，即构成了对其出资义务的违反。

        （一）股东出资义务的性质

    股东出资义务源于股东对公司股份的认购行为。因此，股东出资义务的性质也是股东（认股人）认购股份行为的性质所决定的。大陆法系国家学者一般认为投资者认购股份的行为是股份申购人（股东的前身，简称认股人）与公司（或设立中公司的机关）所缔结的以加入公司为目的的社团法上的入社契约行为。（注：参见加滕良三：《学说·判例株式会社法》，第57—58页；柯枝芳著：《公司法论》， 三民书局印行1985年版，第193页。）英美法系学者认为股份认购是一种表示愿意购买一个公司（包括设立中的公司）当时尚未发行的特定数量的股份并支付价款的要约，与公司的配股行为（承诺）一起构成了完整的契约关系。（注：L·C·B,Gower,Gower's  Principles  of  Modern  CompanyLaw,London,steuens & sons,1979,4th,P.426-433.）因此， 现代各国公司法理论均认为股东出资义务属于一种契约义务，股东不履行出资义务的法律责任可比照债的不履行的一般原则处理。

        （二）股东出资违约行为的表现形态

    在实践中，股东违反出资义务的情形有多种，情形不同，对公司、公司债权人以及其他股东产生的影响亦有所不同，因而其承担民事责任的范围与方式也不同。

    1.按行为方式不同，股东违反出资义务可表现为出资义务不履行和不适当履行两种情形。

    出资义务不履行是指股东完全不履行出资义务，具体表现为拒绝出资、不能出资、虚假出资、抽逃出资等。拒绝出资是指股东在章程制定或填写认购书后拒绝按规定出资；不能出资是指因客观条件，不能履行出资义务，如出资的建筑物在办理财产权转移手续前毁损或灭失，非专利技术在出资前泄密等；虚假出资是指表面上出资而实际上并未出资，如为了享有外资企业的优惠待遇，虚构外方出资，搞假合资、假合作，或为了凑足股东人数虚拟出资或股份；抽逃出资是股东在公司成立后将其所缴纳的出资暗中抽回。（注：陈甦：《公司设立者的出资违约责任与资本充实责任》，载《法学研究》1995年第6期，第50页。）

    出资义务不适当履行，是指出资义务履行不当，包括迟延出资、不完全出资、瑕疵给付和出资不实等情形。迟延出资是指股东不按规定的期限缴纳出资或办理财产权转移手续；不完全出资，指股东不按规定数额足额缴纳出资；瑕疵给付，指股东缴付的现物存在着品格或权利上的瑕疵，如所交付的标的物不符合章程约定或国家规定的品质标准，不具备应有的功能或效用；或者所交付的标的存在着第三人的合法权益，影响公司对标的物的占有和使用；出资不实，是指股东出资现物的实际价值显著低于其章程所确定的价值。出资不实违反股东足额缴纳出资之义务，是不完全出资的一种特殊形式。

    2.按行为发生的时间不同，出资义务不履行可分为公司成立前出资义务的不履行和公司成立后出资义务的不履行。

    因为认购公司股份或资本的行为既可以发生在公司成立之前，也可以发生在公司成立之后，公司成立前的认购是认购尚未成立的公司的股份，公司成立后的认购是认购已经存在的公司的尚未发行的股份（新股认购），因此，出资义务的不履行既可发生在公司设立阶段，也可发生在公司成立之后。即便是认购尚未成立公司的股份，其出资义务的违反也可能发生在公司成立之后，如现物出资义务不履行便经常发生在公司成立以后，因现物出资须办理财产权转移手续，其中以建筑物、工业产权或土地使用权出资的，还须办理登记手续，但上述财产权的受让人只能是已登记成立的公司。公司成立前的出资义务不履行有可能导致不成立，而公司成立后出资义务不履行有可能导致公司变更注册资本或解散，严重者可能导致公司被撤销。

        （三）股东出资违约责任

    股东违反其出资义务，自应承担民事责任，即出资违约责任。股东出资违约责任的归责原则和责任方式理应比照民法有关债的不履行的一般原则处理。但是，由于违反出资义务的民事责任毕竟属于公司法领域中的问题，由于公司的组织体和公司法的社团法特点所决定，它有自身特殊的处理规则，并非民法的有关规定的简单照搬。

    1.归责原则。过错责任是合同法的主要归责原则。“整个大陆法系都奉行把某程度的过错作为合同责任条件的一般原则。”（注：《国际比较法百科全书·违反合同的补救办法》，德国1976年版，第56页，转引自崔建远著：《合同责任研究》，吉林大学出版社1992年版，第64页。）虽然“在普通法国家，过错并不是构成合同责任的必要因素”，（注：《国际比较法百科全书·违反合同法的补救办法》，德国1976年版，第57页，转引自崔建远《合同责任研究》，吉林大学出版社1992年版，第64页。）但随着履行不能理论的新发展和《美国统一商法典》的制定，履约不能成为当事人不履行或拖延履行义务的重要免责事由。（注：《美国统一商法典》第2—615条规定，“除非存在卖方已承担了更多的义务的情况……，否则，如果发生了某种意外情况，这种情况的发生是合同赖以订立的基本假定，由于这种情况的发生，合同的履行象双方协议的那样付诸实施已变得不现实，那么，全部或部分货物的交付的拖延或不交付……并不构成对依买卖合同承担的义务的违反。”）因此，当事人主观上存有过错仍是多数国家合同责任的构成要件。我国有关的合同立法是否采纳了过错原则，在理论界虽有争论，但通说认为，从我国现行立法和司法实践来看，过错责任原则也同样是我国合同法中的一项重要归责原则。（注：参见王利明、崔建远著：《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社1996年版，第672—674页。）然而，就股东出资违约责任而言，各国在立法和司法实践中，却多采用严格责任原则，即无论股东是主观上不愿履行或是客观上履行不能，只要存在着出资义务不履行或不当履行的客观事实，违反出资义务的股东就须承当相应的法律责任。公司可以通过追缴出资权的行使，强制股东缴纳出资，也可通过失权程序向他人募集股份，以使公司被认缴的出资得以落实，这是公司资本充实原则的特殊要求。

    2.违约救济。各国立法都赋予公司人特定的救济手段，概括起来有以下几种：

    （1）行使失权程序，使怠于履行出资义务的认股人丧失其权利。大多数国家的公司立法都规定，对于怠于履行出资义务的认股人，公司（或发起人）可以催告其于一定期限内缴纳，逾期仍不缴纳者即丧失其认股人权利，所认股份可另行募集。如德国《有限责任公司法》第21条规定：“在拖延支付的情形下，可以对拖延支付的股东再次颁发一项儆戒性催告，催促其在一个待定的宽限期限内履行支付，否则即将其连同应当支付的股份一并除名”。《股份法》第64条第（1 ）款规定：“对没有及时支付所要求款项的股东，可以确定一个有警告的延长期限，期满后将宣布他们不再拥有其股票或支付款。”日本商法第179 条规定：“股份认购人不按第177条之规定缴纳时，发起人可规定日期， 到期仍未进行缴纳时，可向股份认购人通知其权利的丧失。”“发起人发出前项的通知后，股份认购人仍未进行缴纳时，其权利丧失。在此场合，发起人可对该认购人认购的股份，重新募集股东。”我国台湾地区“公司法”也规定，“认股人延欠前条应缴之股款时，发起人应定一个月以上之期限催告该认股人照缴，并声明逾期不缴失其权利。发起人已为前项之催告，认股人不照缴者，即失其权利，所认股份得另行募集。”（注：台湾地区“公司法”第142条。）失权程序具有便捷的优点， 其宗旨是为了防范因认股人延欠应缴股款而妨碍公司资本的筹集或使公司设立归于失败的风险，避免了社会资源的浪费，因而蕴含着效益理念。同时，此种失权系当然失权，已失权之认股人嗣后纵为缴款，亦不能回复其地位，（注：柯枝芳：《公司法论》，三民书局印行1985年版， 第195页。）因而也有督促认股人及时履行出资义务之功效。

    （2）行使追缴出资权。 失权程序相当于立法赋予公司（或发起人）的一种单方面的认股契约解除权。当然，公司也可以不行使失权手续，而要求有履行可能的股东继续履行其出资义务，此即为公司对股东的追缴出资权。经公司追缴，股东仍不履行缴纳义务的，公司完全可依契约之债的性质，请求法院强制契约之履行，即强制认股人缴款。此种救济手段在股东以现物出资的情形下更为常用。不过，不少国家对公司追缴出资权行使的时效作出了要求，如德国有限责任公司法规定，公司请求权的时效为5年，自公司登记人为商业登记时起算。 （注：德国《有限责任公司法》第9条第2款。）

    （3）损害赔偿。损害赔偿， 是指违约方不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失，依法或根据合同规定应承担的赔偿责任，这是合同责任中最常见的形式，也是充分保护受害人利益的一种补救方式。既然股东出资义务是一种契约义务，那么股东违反出资义务给公司和其他出资人造成损失，自然应承担赔偿责任。一般来说，在公司成立的情况下，违反出资义务的股东应向公司承担损害赔偿责任；在因股东违反出资义务而导致公司不能成立或被撤销、解散的情况下，违约股东应向其他足额缴纳股款的股东承担损害赔偿责任，违约损害赔偿应坚持完全赔偿的原则，即违约方的违约使受害人遭受的全部损失都应由违约方负赔偿责任。绝大多数国家公司法都规定了其救济手段的行使，并不妨碍公司损害赔偿请求权的行使。（注：如德国《股份法》第63条第（2 ）款、日本商法第179条第③款。 ）即损害赔偿是可以和其他救济手段并用的一种救济方式，当其他救济手段不足弥补其所遭受损失的情况下，公司仍可主张违约方承担损害赔偿责任。

    （4）利息罚则。 如德国法规定“没有及时支付所要求款项的股东，应自期满之日起支付应交款的5％的年息”， 并允许章程规定合同罚款。（注：德国《股份法第》63条第（2）、（3）款，《有限责任公司法》第20条。）

    （5）定金罚则。英国法有申购股份时应付款额（The Amount Pay able on Application）的规定。申购时应付数额不应少于每股价值的5％，其性质被学者认为就是股票款的定金（deposit）。（注：张汉槎：《香港公司法原理与实务》，科学技术普及出版社1994年版，第70页。）

    综上所述，我们不难发现，股东出资违约责任是公司法对违反出资义务的股东（或认股人）所规定的一种较为特殊的民事责任制度，也是公司和其他出资人利益的一种有效救济制度。它对于确保公司资本及时到位和公司迅速成立具有积极的促进作用，因此，如何建立和完善股东违约责任制度也就成为当代公司立法的一项重要任务。

            二、发起人的资本充实责任

    发起人是指参与公司设立活动并对公司设立行为承担责任的人。公司健全人格的形成主要取决和依赖于发起人的创设活动，因此发起人不仅要对自己违反出资义务的行为承担法律责任（出资违约责任），而且还要对公司资本的充实承担担保责任，即确保公司资本的充足和可靠，这是保证公司人格健全的第一需要。所谓资本充实责任就是指为贯彻资本充实原则，由公司发起人共同承担的相互担保出资义务履行、确保公司实收资本与章程所定资本相一致的民事责任。

        （一）资本充实责任的性质和特点

    资本充实责任是公司法的一种特殊责任，它是公开、秩序、效益等价值观念的综合体现。

    首先，资本充实责任是平衡发起人权利的直接结果，是公平理念在公司法中的体现。一般地讲，一定的权利总是和一定的责任相对应的，一定的权利体系也是和一定的责任体系相平衡的。发起人在公司设立过程中享有普通认股人和股东无法享有的诸多特权，往往能从设立中获取特殊的利益，（注：如获取报酬权、现物出资权、创立大会召集权等。）也更了解公司设立的具体情况和公司成立后的去向；因此，对发起人科以较重责任首先是对其拥有较多权利的必然回应。另外，从公司与发起人的关系上看，在公司成立以前，设立中的公司只能是无权利能力的社团，发起人则是设立中公司的机关，成立后的公司的命运基本上可以说是由发起人的创设活动所预先安排或设定的，而发起人又完全可能利用其特殊地位，以发起人利益为中心，把公司当作发起人的公司甚至是自己获利的工具，而不注重未来公司健全人格的培育，从此角度来看，与发起人相比成立后的公司显然处于弱者的地位，因此，资本充实责任也是对处于弱者地位的公司利益的保护，是公平观念的体现。

    其次，资本充实责任是秩序理念的体现。秩序是社会存在的根本和必要条件，建立正常的社会秩序（包括交易秩序）是法律的重要任务。公司是现代社会经济的细胞，是“股东利益、公司债权人利益、社会公共利益等各种利益的错综物”，（注：（日）大隅健一郎，今进宏：《最新会社法概说》（新版），第29页。）公司资本充实原则以及由此导出的资本充实责任不仅是平衡这些不同利益的产物，更是维护公司债权人利益、确保社会交易秩序的需要。

    最后，发起人资本充实责任同样蕴含着效益理念。一项成功的法律制度，不仅要调整利益冲突，实现社会公平和正义，还要有利于社会经济效益的最大化，或者说社会资源的有效配置，即以较少的损失换取较多的利益。发起人资本充实责任正是这一价值观念的体现。因为规定发起人连带认缴和价值填补的资本充实责任，既可避免因资本不足而导致公司不能成立或设立无效现象的发生，减少社会资源的无谓浪费，又可以促进公司人格的健全和营运价值的实现，提高社会资源的使用效益，还可以促使发起人尽心尽责，提高设立效率。

    由此可见，资本充实责任是公司法上的一种特殊的民事责任制度，其目的是在公司发起人之间建立一种相互督促、相互约束的出资担保关系，以确保资本充实，维护公司债权人和社会公众的权益，并提高公司设立的效率，防止社会资源的浪费。

    作为一种特殊的法律责任，发起人资本充实责任具有以下特点：（1）资本充实责任是公司法上的法定责任，不以当事人的约定为必要，也不能以公司章程或股东会决议来免除；（2 ）资本充实责任是违反出资义务股东以外的其他公司发起人的责任，违反出资义务股东承担的是出资违约责任，其内容与资本充实责任不同；（3 ）资本充实责任因公司设立行为而产生，承担者仅限于公司发起人。（注：也有国家，如日本还将其扩充至公司成立时的董事。）公司成立后接受出资或股份的股东，或股份公司发起人之外的其他股东，均不承担资本充实责任。 （4）资本充实责任是无过错责任，只要存在资本不足的事实即可构成，公司发起人是否有过错，在所不问；（5）资本充实责任是连带责任， 全体公司发起人中的任何一人对资本不足的事实均负全部充实责任，先行承担资本充实责任的公司发起人，可向违反出资义务的股东求偿，也可要求其他公司发起人分担。

        （二）资本充实责任的一般内容

    发起人的资本充实责任一般包括认购担保责任、缴纳担保责任、价格填补责任以及由于资本不实而给公司或第三人造成损失的损害赔偿责任等内容。（1）认购担保责任，即设立股份有限公司而发行股份时，其发行股份未被认购或认购后又取消的，由发起人共同认购。在此情况下，履行认购担保责任的公司的发起人可以自然取得认购部分的股权。（2）缴纳担保责任。股东虽认购股份但未缴纳股款或交付现物的， 由发起人承担连带缴纳股款或交付未给付财产价额的义务，缴纳担保责任也称出资担保责任。与认购担保责任不同，履行缴纳担保责任的发起人只是代行出资义务，他并不能因此而当然全部或部分取得履行责任部分的股权，而只能向违反出资义务的股东行使求偿权。（注：在公司履行了失权程序的情况下除外。）（3 ）差额填补责任，也称价格补足责任。在公司成立时，如果出资现物的实际价额显著低于章程所定价额时，发起人对不足的差额部分承担连带填补责任。履行差额填补责任的发起人可向出资不实的股东行使求偿权。（4 ）损害赔偿责任。发起人不仅要对股份认购、股款缴纳承担保证责任，而且还要对因出资不实给公司造成的损失承担赔偿责任。这种损害赔偿责任同样是基于资本充实原则实行的无过错责任，实际上是一种代为赔偿责任，在发起人对公司的实际损失进行赔偿后，同样拥有向违约股东求偿的权利。

    由于履行出资担保责任（缴纳担保责任）、差额填补责任以及损害赔偿责任的公司发起人并不能因此而当然取得履行责任部分的股权，而只能事后向违反出资义务的股东行使求偿权，为避免代行出资者的求偿权不能实现，有的国家（如日本）赋予代行出资者如下选择权：要求违反出资义务的股东偿付所代交的出资；或者要求其按章程所定价额或股票发行价格转让股权，但该项选择权应在一定期间行使。（注：日本商法第192条之④。）应该说该项规定颇具借鉴意义。

        （三）几个国家和地区的立法分析

    各国立法关于资本充实责任的规定并不相同，每个国家和地区都有自身的独特内容，并在一定程度上形成了自己的特色和风格，下面略择一、二加以说明。

    1.日本法。日本关于资本充实责任的规定最为详尽和完备。（1 ）日本商法规定，资本充实责任不仅适用于公司设立阶段，而且也适用于公司增资或新股发行之情形。在公司设立阶段，公司的发起人和公司成立当时的董事对公司资本之充实负有责任（日本商法第192条、第192条之二）。因此，在资本充实责任的承担主体和适用场合方面，比其他国家的规定全面。（注：一般国家只对发起人的资本充实责任作出规定。）（2）对资本充实责任的内容规定得最为详尽。 日本商法对发起人或董事的资本充实责任的四种类型，即认购担保责任、缴纳与交付担保责任、价格填补责任及损害赔偿责任，一一作了规定，这也是其他国家立法所难以看到的。（3）对代行出资者的选择权作出了规定， 对维护代行出资者的利益具有重要意义。

    2.德国法。与日本法相比，德国法的一个显著特点是没有认购担保责任的规定。而更偏重于强调发起人的缴纳担保责任和损害赔偿责任（《股份法第46条》、《有限责任公司法》第46条）。这与德国公司设立方式的特殊性不无关系，因为在德国，股份有限公司只能发起设立（《股份法》第29条），不允许募集设立，（注：罗伯特·霍恩等著：《德国民商法》导论，中国大百科全书出版社1996年版，第284页。 ）所以，首次发行的股份未能认足或股份认购后又撤回的情形在德国并不常见。德国法的另一特点是规定了因出资不实而被除名的前任的支付义务。（注：罗伯特·霍恩等著：《德国民商法》导论，中国大百科全书出版社1996年版，第281页。）如《股份法》第65条（1）款规定，“对于每个在股票登记薄上签名的已除名股东的股东的前任来说，如果从他的继任者那里无法获得清偿的款项，那么他就有义务向公司支付未清偿的款项”，而且前任的支付义务属法定义务，不得免除（《股份法》第66条（1）款；《有限责任公司法》第22 条也规定：“对被除名股东未缴付的基本出资款项，由被除名的最后一个或此前的任何一个向公司申报过的前权利人对公司承担责任。”如果无法从前权利人处取得未缴款项，公司可将该股份出售（《有限责任公司法》第23 条、 《股份法》第65条（3）款），如果一项基本出资既不能从支付义务人处收回， 又不能通过出售股份弥补，其余股东必须按其比例筹付该项欠款（《有限责任公司法》第24条）。由此可见，承担资本充实责任的主体范围比较宽泛。

    3.我国台湾地区。台湾地区“公司法”只规定了发起人连带认缴股款及损害赔偿义务，（注：See RMBCA 6.22 and Lel.G.C.L.162. ）“公司法”第142 条所规定的发起人连带认缴股款义务中隐含着发起人的认购担保责任和缴纳担保责任。与日本法相比，其用语显得精炼，但因缺少有关价格填补责任之规定，因而其不完备性也显而易见。

    至于英美法国家，尽管制定法中不乏关于持有不充分对价或无效对价（inadequate or invalid consideration ）的股份的股东之负债的规定，但对发起人的出资责任却很少作出明确规定，在实践中更多地基于诚信义务理论（fiduciary duty）来追究发起人对公司、受欺诈的股东以及公司债权人的责任，以避免因资本不实而给善意第三人和诚实股东造成损害。（注：Hang C. Henn, Law of Corporations,  znd  Ed.West Publishing Co. 1970. P.173—179.）

            三、我国现行出资责任体系的失衡与重构

    股东和发起人的出资责任关系到公司资本的充实、主体人格的健全、债权人利益保护及社会交易安全等问题。我国公司法在“有限责任公司设立”和“组织机构设置”一节中对股东的出资违约责任和差额填补责任作了规定，（注：公司法第25条、第28条。）这些规定对保护公司、公司债权人及其他出资人的利益无疑具有积极意义。但稍加推敲，我们便不难发现我国现行公司法在股东出资责任体系方面仍存在着明显的失衡和欠缺。

    其一，行政责任、刑事责任的比重超过民事责任，没能真正体现和贯彻股东和债权人平等保护以及民事赔偿责任优先的原则。如对抽逃出资、虚假出资等严重违反出资义务的行为，公司法仅规定责令改正、罚款，构成犯罪的，追究刑事责任，（注：公司法第208条、209条。）但这些责任都只是出资人对国家所负的责任，而不是对公司、公司债权人和其他股东的责任，公司、公司债权人及其他诚实股东所受的损失并未因这些责任的承担而得到弥补”。（注：陈ｓū＠①：《公司设立者的出资违约责任与资本充实责任》，载《法学研究》1995年第6期， 第47页。）因此，笔者认为，当发生股东或发起人未缴付出资、出资不实、虚假出资、以及抽逃出资等违反出资义务的情形时，首先，应赋予公司追偿权，但由于在公司成立后，能够从公司抽逃出资的股东，通常是能控制、掌握公司的大股东，所以公司往往不能或不会出面行使追偿权，从而使公司的其他诚实股东和债权人利益受损；在虚假出资情况下，由于多是股东合谋，公司也会怠于行使追偿权，故有必要规定，在公司怠于行使追偿权时，可由其他股东与债权人以利害关系人身份向违反出资义务的股东（包括抽逃出资和虚假出资的股东）追偿。同时鉴于抽逃出资行为的严重泛滥，可借鉴日本商法的有关规定，责令发生此种情形时，董事应对公司及第三人负连带损害赔偿责任。

    其二，股份有限公司的发起人的民事责任在一些方面反而轻于参与有限责任公司设立的股东，造成民事责任体系的失衡。股份有限公司的设立程序远比有限责任公司复杂，其涉及和影响面也比有限责任公司大，因此，股份有限公司特别是募集设立的股份有限公司的发起人本应承担比有限责任公司的设立股东更重的设立责任，包括出资责任。但遗憾的是，我国公司法中有关股东出资违约责任和差额填补责任的规定均安排在有限责任公司设立这一章中，无法适用于股份有限公司发起人，但公司法第97条所规定的发起人责任，除第2项外， 参与有限责任公司设立的股东实际上也要承担类似责任，其结果是本应该承担较重责任的股份有限公司的发起人的出资责任却远远轻于有限责任公司的设立者，其不合理性显而易见。因此，应尽快采取措施扭转这种不合理的立法体例，将有限责任公司设立股东的出资违约责任和差额填补责任扩大适用于股份有限公司的发起人。

    其三，关于出资违约责任和资本充实责任的规定残缺不全。表现在：（1 ）公司法在出资违约责任方面只规定了有限责任公司股东的出资违约责任，而没有规定股份有限公司发起人的出资违约责任，且从公司法第25条“不履行出资义务的股东，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任”的规定来看，它只能适用于因出资义务不履行而导致公司不成立、解散或被撤销等场合，无法适用于公司成立或存续的场合，因为在公司成立或存续的情况下，违反出资义务的股东只能是直接向公司承担违约责任，而不可能是向已足额缴纳出资的任一股东承担责任。（注：对此，已有学者作了精辟论述，本文不再赘述，详见陈ｓū＠①：《公司设立者的出资违约责任与资本充实责任》，载《法学研究》1995年第6期，第47页。）（2）在资本充实责任方面，只有有限责任公司设立者的差额填补责任而无股份有限公司发起人的资本充实责任，即便如此，关于资本充实责任的规定也只适用于资本不实的情形，对于出资义务不履行的情形则无法适用。事实上，资本充实责任既然适用于出资不实就更应该适用于不履行出资的情形（包括拒绝出资、抽逃出资、虚假出资），因为不履行出资同样会导致资本虚置，违背资本充实原则。令人不解的是，《有限责任公司规范意见》以及《股份有限公司规范意见》原本有比较合理的规定，（注：如《有限责任公司规范意见》第71条即是关于公司对股东出资追偿权的规定，而《股份有限公司规范意见》第21条也是关于发起人认缴担保责任的规定。）却不知为何均未被公司法采用，从而使原来就少得可怜的几项规定变得更为简略，严重弱化了股东和发起人的出资责任。有鉴于此，笔者认为，首先，应扩大股东出资违约责任请求权的行使主体的范围，吸收《有限责任公司规范意见》第71条的规定，明确规定公司的追偿权和诉权；其次，应吸收《股份有限公司规范意见》第21条的合理规定，责令募集设立股份有限公司的发起人承担股份认购和缴纳担保责任，使股东违约责任机制和发起人的设立责任机制更为完备。
*武汉大学经济法研究所法学院教授，博士生导师
文章出处：《法学评论》1999年第3期