内容摘要：自治是商会制度的灵魂，贯穿于商会设立、运行和治理及退出的各个制度层面，也应该成为商会立法的最高指导原则和制度建设的重心。但在中国商会百余年的发展历程中，商会这一自治团体长期屈从于强大的国家权力的控制之下，自治功能和民主精神丧失殆尽，沦为政府统治或管理工商界的御用工具。未来的商会立法自然应该担当起铸造商会自治之魂的历史重任。然而，对于中国的商会制度建设来讲，自治却又是一个并不轻松的话题，其中不仅仅有观念的问题，还有更多利益的纠缠。我国商会立法能否走出观念、体制的巢臼，将直接决定了我国商会立法的质量和寿命。

关键词：自治 商会法  灵魂

中国之有商业组织久矣，商会法之产生也有百余年的历史，但作为商人自治的商会组织其发展历程却举步维艰。在百余年的发展历程中，商会这一自治团体长期屈从于强大的国家权力的控制之下，自治功能和民主精神丧失殆尽，沦为政府统治或管理工商界的御用工具。中国改革开放之后，特别是近十余年来，随着市场经济理念和体制的不断确立，商会的地位和作用日益得到人们的重视，民间商会纷纷兴起，商会法的制定又被重新提上议程。商会立法究竟应该立足于什么样的定位，坚持什么样的原则，采取什么样的模式和指导思想便是我们不得不考虑的问题。笔者认为，就目前中国的现实来看，无论是政府、社会还是商会组织自身对商会的性质和定位均存在重大的误区，自治的缺失包括商会组织自身自治意愿和动力的不足，已经成为严重制约商会组织健康发展的瓶颈。商会法律制度重塑的关键在于商会组织自治性的重塑，自治无疑应成为商会法律制度的灵魂。

一、商会缘何自治？----自治是商会制度的天然要求，自治欠缺的“商会”不能称之为真正意义上的商会

“自治”，顾名思义就是“自己治理自己”，是相对于“他治”的一个概念，其基本内涵就是自己决定和管理自身事务的权力和能力，是自己事务决定权的延伸。商会自治属于团体自治的范畴，而团体自治就是指团体的自主治理，即特定的群体自己组织起来，在不依赖外部代理人的情况下，为解决群体所面临的共同问题，增进共同利益而进行自主协调，以实现自我设权、自我决策、自我约束、自我管理、自我发展和自我实现的能力及行为方式，它包括团体自主和团体自律两个基本层面的基本内涵，是个人自治的联合和延伸。商会自治同样是商会制度的基石和灵魂，商会制度之所以至今仍能够保持旺盛的生命力端缘于其自治功能的存在和发挥，丧失了自治性，商会组织的生命力也就会荡然无存。

（一）自治是商会自愿性本质的必然要求

无论是从历史还是从现实角度考察，我们都不难发现，商会是商人自发组建的以自我服务为目的，以政府监督下的自我行为为准则、以非官方的民间活动为方式的非营利性社团组织，是一种具有特殊共同利益的团体组织。尽管关于商会的地位和性质，学界还有不同的认识，但商会的民间性和自治性则是学界的普遍共识。[1]作为一种社会组织、一种法人团体，商会生发的动力不在于政府的管理需求，而在于市场主体对行业或区域内整体利益认同基础上的个人利益最大化的追求，商会产生的根本原因在于单个的市场主体无法达致某些利益追求，为寻求某些利益的集体保护商人们才自愿结合起来组成商会这类商人社团。这就决定了商会是一种自发和内生的自组织，其性质和职能都是由市场和商人的需求决定的，即市场选择和商人自愿结合的结果，而非制度设计的产物。由此我们不难找出，自治和商会会自愿性本质之间的天然联系。

首先，作为成员自愿联合的社团组织，立基于自愿性背后的是商会成员对自身关切利益。成员企业正因为商会在反映和实现他们利益方面有很大希望才愿意支付成本而构建商会。由于人是自己利益的最佳判断者，商会成员组建商会或加入商会并非希望别人来决定或主导他们对自身利益的获取，而是希望亲自介入商会争取全体成员共同利益的行动中，从而实现成员的自我利益。相反，如果商会不能自治而实行的是他治，不仅违背商会的自身属性，也会使商会因丧失其吸引力而面临主体动力不足的问题，商会也就丧失了其存在的根基。

其次，商会是商会成员自愿结合的产物，其经济本质就是一种典型的"关系型契约"。周林彬教授从法与经济学分析的角度，揭示了商会的经济本质，认为商会是商人（企业）为维护自身利益以及协调行业内的生产经营秩序，降低市场活动中的各种交易成本而构建的自治自律组织，其本质是一种“关系型契约”。[2]我国商会史学界也从商会产生的历史角度进行了充分的考察，并充分阐释了商人的经济理性。[3]如果基于契约理论来分析商会自治权的性质，我们便不难看出，商会自治的天然合法性。商会成员通过契约条款（商会章程）让渡部分控制资源的权力于商会，商会通过获得成员让与的权利而获得了权威取得了团体自治权，商会自治权的取得依据最为根本的是来自于成员企业（商人）的契约性授权，而非来自于或主要来自于政府的行政授权，因此，保障商会自主和自治，特别是防御政府等外在力量的不当干预是立法的任务，而非立法的恩赐。

（二）商会自治是既是商会经济功能实现的前提和基础，也是商会经济功能实现的保证，没有充分的自治，商会的经济功能无法得到有效发挥。

一方面，商会可以提供一些特殊的公共产品，以弥补“市场失灵”和“政府失灵”的缺陷，主要是信息不对称及因商会成员主人地位欠缺而导致的动力不足等问题。我们知道，商会对内的管理是建立在成员之间信息沟通便捷、充分，成员认同感强等基础之上的，因而才具有政府管理所不具有的有效性和针对性，但如果商会不是自治，而是他治，尤其是政府的严格主导和支配之下，甚至沦为政府的附属，那么商会在进行行业协调和内部管理方面的上述优势将不复存在，其特有的职能就难以得到有效发挥。丧失自主与独立性的商会，也会因成员主人地位的欠缺，而失去对商人的吸引力。另一方面，商会所特有的社会制衡力量也是建立在社会能够充分和有效自治的基础之上的。根据现代市民社会理论，一个由多种独立的、自主的社团组建的多元社会，可以对权力，特别是政府的公权构成一种有效的“社会制衡”，但市民社会对国家权力的制衡是以其独立、自主为前提的。商会作为市民社会的基础性力量，其发挥对国家权力的制衡功能也必须以自治为前提。如果商会不是自治，而是完全依附于国家，或沦为“二政府”，那么它无法以独立的面目相示于公众与国家，当国家权力扩张时，其完全处于国家权力的掌控之下，无法以平等的身份对抗国家，其制衡作用将无从发挥。[4]此外，商会法律创制功能的实现也必须以自治为条件。商会规章本身就是商会自治的结果，其之所以能够成为制定法的渊源和必要补充，在于其更具有灵活性，更能快速回应变动不居的社会现实，而这种灵活性正是源自商会的自治。如果商会无法自主地制定规则，而是取决于政府的同意，则其灵活优势也必然当然无从，法律创制的功能也就无从谈起。因此缺乏自治的商会不可能成为真正意义上的商会。

（三）商会自治是商会历史发展的必然逻辑

从商会的历史演变看，自治是其表象和主流，或者说是组织追求的主要目标。无论是欧洲国家还是中国行会发展的历史都可以归纳为商会团体与政府之间关于社会团体自治力量的争夺。尽管在不同国家和不同的历史时期，商会自治的程度也有很大的不同，但自治仍是商会历史发展的主流，而且也是现代商会所追求的最高价值目标。[5]

因而无论从历史还是从现实的角度看，自治一直而且仍然是商会制度的灵魂，离开自治，商会将无从立基，其制度功能也将无从法会，自治欠缺的“商会”不能称之为真正意义上的商会。

二、商会何以自治？---商会自治实现的基本路径

自治应成为商会法律制度的灵魂，但如何确保商会自治的实现，则是制度设计的关键。商会何以自治则无疑应成为我们理论研究必须关注的重点。笔者认为，商会自治得以实现离不开三个最为关键的条件，即独立的主体的地位、充分的自治权和完善的治理机构。

（一）独立主体地位的确立

商会自治的前提是商会法律地位的独立，商会必须拥有独立于其他主体，包括政府的法律地位，即能够独立地享有权利、独立地承担义务和责任。从目前各国商会法的规定看，虽然各国对商会法律地位的规定不尽相同，有的国家将商会界定为公法人（如德国、法国等），有的却规定商会为私法人（如日本、俄罗斯、美国和英国等），但各国法律均赋予商会以法人资格。

（二）充分自治权的享有

法律地位的确立并不困难，商会能否实现自治的关键在于商会是否用拥有充分、有效的实现自治的各项权利。商会自治的内涵首要地在于排除外界，尤其是国家权力的不当干涉，因此，自治权首先应该是一种获得保障的、不被任何外力尤其是公权力随意干预的私权，即商会享有抵御国家权力的不当干预和入侵的权利，而国家则负有保护这种权利不受侵害的义务。同时，商会自治权是一种通过契约安排的，经过成员同意的权威，具有内部强制力和权威，具有权力的属性，这种权力通过商会内部的自治规范予以确立并获得保障，与强制力奠基于国家机器暴力基础上的国家权力不同，它属于社会权力的一种典型形式。[6]商会自治权就其内涵来看，应包括：规章制定权、管理权、奖罚权以及争端解决权等。规章制定权是行会自治权行使的基础，它是一种以制定规范为目标的权力，通过制定规范来对商会内部资源进行分配，确定成员的权利义务以及行为规则，为进一步行使权力提供框架和制度基础，相对于国家法而言更具专业性和针对性，也更富有效率性，同时也为制定法提供了失措机制，可为制定法的补充，具有民间法的属性。管理权是商会社团依据规章管理其成员的权力，包括对成员企业进行指导和接受咨询，对有关技术、技能进行普及和坚定、进行调研并收集和发布信息等日常管理权，以及产品认证、标准制定及实施权等；奖惩权和争端解决权则是保障商会内部有效运作的必要条件。惟有赋予商会充分的自治权，商会才能真正做到自我规范、自我管理、自我约束、自我实现和自我发展，才能实现真正意义上的自治。

（三）实现和保障自治的治理结构的建设

自治权的赋予是实现自治的基础，但能否实现自治还取决于其是否拥有足以保障自治实现的治理结构。如果商会没有足以代表商会成员利益和意愿的决策机构和执行机构，如果商会的负责人受命于政府甚或直接由政府委派，商会自治就很难实现。因此，是否有真正体现和反映商会会员集体利益和意志的决策机构，是否真正贯彻保障商会决策机构决议得以有效实施的执行机构和监督机构对于商会自治能力的建设至关重要。这也是各国商会法法律制度建设的核心问题。

总之，商会自治是商会制度的灵魂，然其制度建设离不开国家法律的支撑和保障。只有明确确立商会的独立主体地位，赋予商会充分且有保障的自治权力和实现自治的治理结构，商会自治才有可能得以实现，商会组织才有可能得以健康发展。

三、自治缺失：我国商会发展的瓶颈所在

我国商会发展正处于转型期，表现为“体制内生成”、“体制外生成”和“混合生成”三种类型同时并存。[7]然而，自治性缺失或不足已成为我国商会发展的最大症结。体制内生成的商会，如工商联、贸促会以及其他由政府主导发展起来的各种行业协会，因其生成路径，决定了其对政府的高度依赖，由于其“二政府”、“准政府”的性质决定了其不可能真正代表所有行业的利益，也缺乏提供功能服务的激励，难以获得企业，特别是民营企业的认可和信任，有的甚至长期处于瘫痪状态。[8]而体制外生成的商会由于现实条件的限制，不得不寻求政府的庇护，其命运仍然被操纵在政府手里，其生存只能游走在政府许可的范围之内，甚至不少体制外生成的民间商会还处于非法状态，遭遇行政合法性的困境。[9]各方面的资料显示，由于自治性的缺失，我国商会还没有真正发展成为市场经济中不可或缺的力量，其影响力相当微弱。如果自治性不能得以及时解决，商会发展的前景实为堪忧。

造成商会自治性的原因众多，如“强国家、弱社会”的权力格局没有改变，国家对商会的定位不准、民营经济不够发达、民间商会自治意愿和动力不足等，但商会法律制度的欠缺和不合理也是导致商会自主性不足和自治能力欠缺的重要因素。我国目前商会法律制度存在的主要问题集中体现在一下两个方面：

其一，立法分散。目前我国尚没有国家层面上的商会统一立法，商会仅依据国务院颁布的《社团登记管理条例》进行管理和运作，即便是《社团登记管理条例》也只是对社团登记管理的行政程序作了规定，而缺乏对社团权利、义务、地位、作用等方面的实体规定，目前不少地方立法机关根据自己的需要制定了地方性的法规，但在立法名称、使用对象、法律地位等方面都存在很大的差异，有的以行业协会命名，有的以商会冠名，有的仅限于经济类行业协会，有的则不限于经济类行业协会，甚至还包括非经济类的职业协会，有的将体制内的行业协会与与体制外的民间商会分类立法。[10]

其二，立法指导思想错位。一是现行的有关立法将商会作为管制的对象，管制法的色彩十分浓厚，这在我国的《社团登记管理条例》中表现得尤为明显。我国长期处于“强政府、弱社会”的权力格局之下，尽管随着改革的深入，这一格局有一定的变化，但政府对民间组织，包括商会一直处于一种戒备的心理状态之下，唯恐商会成为独立于政府的一支经济力量，对体制外自发生成的商会尤其保持着高度的警惕，加之为了确保体制内生成的商会已有的垄断地位和已有的既得利益，政府及其相关部门有意无意地不断强化着管理的力度，如《社会团体管理条例》及各级地方立法所坚持的“一地一业一会”原则和双重管理体制，无不反映出政府的上述心态，对商会的健康发展已经产生了严重的后果。二是将商会这类经济类社团与其他政治类和宗教类社团混为一团，根本没有考虑和顾及经济类及职业类社团的特殊性，以对待政治类或宗教类社团的标准来对待商会组织，从而必然产生管制过严的问题。过于严格的政府控制，自然难以保证商会的独立和自治。

其三，商会自治规则的缺失。目前我国没有统一的商会立法，商会的法律地位、权利义务、治理结构、权益受损后的救济等都无章可循，无论是体制内生成的商会还是体制外生成的商会其独立地位、自治权及商会成员自主选择管理者等实现自治所需的条件都缺乏制度。

事实上，目前立法的缺失已经成为真正意义上的商会，尤其是民间商会，难以取得合法地位的制度瓶颈，也成为体制内商会走出困境的制度原因，因此，现有社团登记管理制度的改革和单独商会法的制定已经迫在眉睫。

四、商会法:铸造中国商会自治之魂

自1903年清政府颁布《奏定商会简明章程二十六条》至今，100年过去了。今日商会法的制定又被重新提上日程，其中滋味颇值思量。[11]然中国的现实是法不缺而良法缺。中国商会法如何定位对于未来的商会立法至关重要，若不能解决商会发展的瓶颈问题，商会法的制定将意义顿失，甚或成为进一步遏制商会法发展的制度屏障，与其如此，有法倒真不如无法。自治既为商会制度的灵魂，商会法自应担当起铸造商会制度之魂的重任，确保商会的独立和自治功能的发挥。为此，我认为商会法有必要明确以下几点：

其一，在商会的定位上，必须坚持自愿性、自治性和非营利性这三个基本特征，使商会真正成为商人的自治性团体。这就要求在商会组建方面，改变已有的定位和思路，由政府选择改为社会选择，鼓励民间商会的存在和发展，对体制内生成的商会尽可能地使其超民间化的方向发展；在成员入会方面，坚持自愿入会的原则，以意思自治、平等协商的私法原则来构建我国的商会法律制度，使之更加贴近市场和社会。

其二，正确厘定商会法的属性。商会法究竟应该以什么样的面目出现，理论界颇有争议。毫无疑问，任何自治都其边界，没有完全的自治，商会作一种法律主体，它不是孤立存在的，其行为也同样会具有所涉他性，因其代表利益的特殊性，加之商会作为一种组织本身所固有的缺陷，使得商会自治必然带有某些局限性，商会的自治离不开国家的必要监督，因此建立商会的外部监督机制也是商会立法的应有之义。但商会组织的最大特点是组织身份上的私法性，而商会的契约性质要求实现立法本位的转型。因为从私法立场来看，主体关系契约化应该与立法上的权利本位相对应。[12]商会法就其本质应该是赋权法而不应是管理法或管制法。

其三，立法本位问题。即社会公共利益是否应为商会法所应坚持的立法本位？有人认为商会（行业协会）是成员企业的代表，本质是维护的成员团体的利益，相对于社会公共利益而言，团体利益可被视为一种个体利益，在现代社会个体利益应该服从社会利益，如果以商会（行业协会）名义实施价格同盟或垄断等行为其危害比单个的企业实施垄断行为的后果更大，因此，商会法（行业协会法）必须坚持以社会公共利益为本位的理念。[13]本人认为，上述见解并非不无道理，但犯了一个命题性错误。任何主体的行为都必须在法律规定的框架内进行，商会同样如此。商会之行为不得违反竞争法等其他法律的规定，因此此处所说的立法本位及相关问题不会也不应该是商会法所涉及所承载的，就如我们强调公司的社会责任，但显然公司法不可能以社会本位作为其立法本位。退一步来讲，即便商会是一种非营利组织迥然有别于以营利为目的的公司企业，但它绝对不同于以社会公益---即为了社会尚不特定人的利益为目的的公益法人，它仍然是为了特定群体的相互利益而集结的社会组织，属于互益组织性质的中间法人。既然如此，社会公共利益应该是商会需要考虑的，但绝不能简单将此等同于商会法的立法定位。

其四，正确界定商会和政府之间的关系。商会自治的核心问题是妥善处理政府和商会之间的关系。商会的自治需要商会的独立，因此“民间化”应该成为商会的发展方向，也是目前学界较为普遍的主张，即政府尽可能地与商会脱钩。但是，商会自治并不意味商会与政府之间关系的绝对割裂甚至对立，且许多现实状况却显示了并非所有的商会都愿意脱离政府的“扶持”（事实上商会的发展也不可能完全与政府干预绝缘）。为此，一种务实的做法就是在商会与政府之间建立起一种互动的参与模式，这种参与模式不能单纯地用传统的公法理念来构建，代用契约这一私法规则来设计，当不失为一种明智的选择，即政府可以有条件地参与商会，但其前提是建立在商会自愿的基础上，而不是强制性地参与。这需要通过制度安排来解决政府参与的方式及不当参与的权利救济等问题。具体讲，就是明确商会自治权的内涵、行使的边界、政府与商会之间的扶持与服务，侵犯自治权的后果及权利救济途径。

其五，坚持商会组建的自愿与市场化导向，改革现行的“一地一业一会”模式和“双重管理管理体制”。

我国现行的“一地一业一会”模式是烙有很深的传统体制的痕迹，违背市场经济的规律和契约自由的精神，其废止当不存异议，如果基于社会资源和成本的考虑，可以考虑对同一地区跨行业的综合性商会可以在数量上做出限制，而对专业性的行业商会则不应严守一业一会的现行规则，以引入竞争机制。立法的任务仅仅是对商会的设立加以引导，即严格规定商会设立的资质认定、严格规定商会运作的规范、严格规定商会违规的法律责任并建立商会的退出机制。

此外，必须将工商经济类社团和政治类、宗教类及公益类社团严格加以区分。就国外情况来看，整类团体与经济团体对国家政权和人们的生活影响是根本不同的，其设立标准和管理模式大相径庭。商会就其性质而言属于经济类团体，而非政治、公益和宗教类团体，作为经济类团体并无强调主管部门的必要，因此，应考虑废除现行的“双重管理体制”，符合条件直接到有关部门进行登记。当然考虑到商会与一般的企业这类经济组织的不同，可以考虑设立特定的监督和协调机构，其登记也并非一定纳入工商登记。

与此相关的是商会法所调整的范围问题。笔者赞同待贸易促进会、工商联合会这些带有政治性和政策性的“商会”组织不宜纳入商会法的调整范围。因为工商联的作用是维持党和工商界的联系，体现为统战作用；而贸促会设立的最初目的是打破西方势力对新中国的经济封锁以及代表中国工商界与世界进行交流，因此他们设立的初衷与一般商会不同；而且这些组织一般由政府进行直接领导，具有较强的“身份优势”，其组成方式和管理模式也有区别，因此商会法不便于将其纳入调整范畴。

其六，健全和规范商会的治理结构。自治能力如何取决于社会团体是否拥有科学合理的治理结构，健全的治理结构是商会实现内部决策民主的前提，也是商会自身确保外部不当干预，实现自治的关键。因此，商会内部治理结构的安排，应以实现和保障商会自治为原则。商会的互益性和服务性等特点决定，商会内部治理结构的安排应尽可能地遵从社员自身的意愿，商会法对商会机关的设置宜采取引导而非强制。法律可以对商会的意思机关、执行机关及监督机关等必备机构的组成、权限、决议程序相互关系做出原则性规定，但应注意保留一定的供当事人选择的空间，商会可以根据自身的需要，自行决定某些机关的设置和权限。这样，既尊重了商会的自治权，又为商会的机关设置提供了样本，保证商会具备必要的组织机关。

结语：

自治是商会制度的灵魂，贯穿于商会设立、运行和治理及退出的各个制度层面，也应该成为商会立法的最高指导原则和制度建设的重心。中国商会法的起草与制定如果脱离了这一立法目标，商会法制定的目的和价值均将会大打折扣，商会发展的道路也就会倍加曲折和坎坷。然而，对于中国的商会制度建设来讲，自治却又是一个并不轻松的话题，其中不仅仅有观念的问题，还有更多利益的纠缠。可以坦言，我国商会立法能否走出观念、体制的巢臼，将直接决定了我国商会立法的质量和寿命。

Autonomy: the soul of the legal system Chamber of Commerce

Feng Guo

(law school of Wuhan University, wuhan Hubei 430072  )

Abstract: Autonomy is the soul and of the legislation on Chamber of Commerce, permeating all the systems of the Chamber of Commerce, including establishment, operation, and dissolution, which should also become the highest guiding principle of legislative system. However, in the course of development in China , the Chamber of Commerce has been yield to the powerful state power for a long-time, losing the function of autonomy and the spirit of democracy, becoming a management tool for the business sector, so the future legislation on chambers of commerce should take up the historical responsibility to cast the soul of system of the Chamber of Commerce.

Keywords: Autonomy   soul   legal system   Chamber of commerce