略论《劳动合同法》存在的几个问题

        张荣芳*

（武汉大学经济法研究所法学院，湖北 武汉 430072）

摘要：《劳动合同法》有关劳动者对固定期限劳动合同的预告解除权，不仅否定了劳动合同的本质要求，加重了法律之间的冲突，而且会严重困扰司法机关的争议处理行为；有关服务期合同的规范因其适用范围的限制和“服务期”合理性审查标准的缺失对劳雇双方的权利保护均将产生不利的影响；“竞业限制协议”的规范内容却给予了用人单位对该协议的单方控制权。

关键词：《劳动合同法》；   固定期限合同 ； 竞业限制

On The Problems Of The Employment Contract Law

           Zhang  Rongfang

(Wuhan university law school, Hubei,Wuhan ,430072)

Abstract: The right that a employee can terminate an fixed-term employment contract by giving 30 days prior notice to an employer will not only deny the essence of the employment contract, but also aggravate the conflicts of the laws, and will also severely harass the judicatory department to deal with the disputes. The criterion about the term service in the contract will have disadvantageous influences to both parties because of the limits of its applying range and the lack of the standards to censor the rationality of “the serving period”. The rules concerning contents non-competition restrictions give the employers the unilateral controlling rights.

Key words: the Employment Contract Law； fixed-term employment contract,；non-competition restrictions

带着众人的期盼和一致的赞誉，《中华人民共和国劳动合同法》于2007年6月29日通过了，正如第1条的立法宗旨所昭示的那样，她对“劳动者合法权益维护”以及“和谐稳定劳动关系的构建和发展”具有十分重要的意义。但《劳动合同法》也存在诸多不足，本文试图就其中的几个方面提出的初浅认识。

一、劳动者预告解除固定期合同的权利问题

合同的效力，是指法律赋予依法有效的合同对其当事人及其效力所涉的第三人的拘束力。[1]合同的本质在于国家通过法律赋予当事人意志以拘束力，但我国《劳动合同法》第37条规定，“劳动者提前30天书面通知用人单位可以解除劳动合同”，尽管该合同明确约定的履行期限并未届满；至于解除的法律后果，《劳动合同法》第90条仅仅规定劳动者违反本法规定解除劳动合同，给用人单位造成损害的赔偿责任，没有规定依法解除劳动合同的损害赔偿责任。所以，依本法的规定，劳动者可以“提前30天书面预告用人单位”解除一切劳动合同，并无须承担损害赔偿责任。

《劳动合同法》这一规定问题突出。首先，劳动合同中有关期限的约定对劳动者而言没有任何限制和约束，这使得本法第3条规定的“依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位和劳动者应当履行劳动合同约定的义务”和第29条确定的“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务”原则归于消失，而本法第1条确定“为了完善劳动合同制度”的立法宗旨也因此难于实现。

其次，《劳动合同法》第37条的规定忽视了法律既存的冲突和矛盾。《劳动法》关于“劳动者预告解除的权利及后果”的规定已经引起了较大争议，在司法实践中造成了极大混乱和冲突，劳动部为此作出了既有违《劳动法》、又无法自圆其说的解释。《劳动法》第31条规定“劳动者解除劳动合同，应当提前30天以书面形式通知用人单位”；对于解除合同的后果，该法第102条规定“劳动者违法本法规定的条件解除劳动合同……，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任”。此项规定的含义似乎非常明确，劳动者依法定“条件”解除劳动合同，即使对“对用人单位造成损失”，也无须承担赔偿责任。这一规定与《劳动法》确定的“劳动合同必须履行”的原则不符[①]，也与合同解除的理论相悖。合同依法订立即具有约束力，当事人应当严格依约定履行相关义务。除双方协商一致解除合同外，任何一方当事人单方解除合同的权利只有在法定情形下，一般在一方违约或者不可抗力导致合同义务无法履行或者履行没有意义的情形下，无过错方或者遭遇不可抗力的当事人可以行使合同解除权，并且，合同的解除并不影响当事人赔偿损失的权利。

原劳动部试图通过法律解释解决这一冲突，但却徒劳无益。《劳动部关于< 中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》第31条规定，“本条规定了劳动者的辞职权，除此条规定的程序外，对劳动者行使辞职权不附加任何条件。但违反劳动合同约定者要依法承担责任。”在此，原劳动部将劳动者“合同解除权”的行使（辞职权的行使）与“违约行为”混为一团，“劳动者提前30日书面预告用人单位”解除期限未届满的合同，既是依《劳动法》第31条“行使辞职权”的行为，同时因违反“履行期的约定”被视为违约，并承担违约责任。这一解释自相矛盾。另外，《劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》（简称“意见”）第33条违反了《劳动法》第102条的规定[②]，不符合法律解释原则，应被视为无效。文义是法律解释的开始，也是法律解释的终点。否则即超越法律解释的范畴，而进入另一阶段的造法活动（法律续造）。尊重文义，为法律解释正当性的基础，旨在维护法律尊严及其适用之安定性。[2]劳动部可以就《劳动法》中相关问题作为行政解释，首先应当尊重法律规定的文义；其次不得超过《劳动法》的规定增加劳动者的负担，这是劳动法的基本原则“劳动者合法利益保护原则”所决定的。劳动部的“意见”第33条既超出了法律的文义、也增加了《劳动法》第102条设定的劳动者的负担和责任。依《劳动法》第102条的规定，劳动者只在违反合同约定的保密事项并对用人单位造成损害时承担经济赔偿责任，“意见”第33条则规定“劳动者违法劳动法规定或劳动合同的约定解除劳动合同（如擅自离职），给用人单位造成经济损失的，应当依劳动法第102条和劳动部《关于违反劳动法有关劳动合同的规定的赔偿办法》（1995年）的规定，承当赔偿责任”。显然，劳动部“意见”第33条的规定应属于无效解释。劳动部的这一“无效解释”成为劳动争议处理机构解决该类争议的依据，在司法实践中，不论是固定期限、或者无固定期限的劳动合同，劳动者即使严格依据《劳动法》规定的“提前30日书面通知用人单位解除劳动合同”，劳动争议处理机构也要求劳动者承担用人单位的相关损害赔偿，有的甚至要求劳动者依约定支付违约金。面对法律的这一冲突和矛盾，人们希望《劳动合同法》能给予明确的指导和完善，可现行的规定对此仍然视而不见，这不能不说是《劳动合同法》的一大缺憾。

《劳动合同法》第37条的规定必然导致司法的无所适从。如上所述，《劳动合同法》赋予劳动者提前30日书面预告用人单位解除一切劳动合同的权利（除了约定最低服务期的合同外），否定合同期限对劳动者的约束力，除了当事人对“服务期”和“违约金”的约定符合法律规定的情形外。如果争议处理机构保护劳动者“解除约定期限未届满的合同”的主张，而该“期限”恰好是用人单位回收其前期投资(除培训费之外的投资)必要保证，这不仅损害了用人单位的合理要求，也与合同的本质特点和合同法的功能相冲突；如果争议处理机构不保护劳动者的这一主张，而该合同约定“期限”是10年或者更长，很显然，这与劳动自由权和劳动力市场的流动性的要求不吻合。

产生这一冲突的根本原因是《劳动合同法》的这一规定模糊了不同类型劳动合同的区别。首先，各国的法律一般将劳动合同区分为两大类――固定期限和无固定期限劳动合同（“以完成一定工作任务为期限”的合同实际上属于固定期限劳动合同），体现不同的理念，执行不同的社会功能。定期合同与传统私法个人本位契约观相联系，建立在双方当事人地位平等、信息充分且对称的基础上，是双方当事人对劳动关系存续期限做出的一种精确的安排，因此，合同期限是必须信守的，只有在主客观情况发生变化致使合同的履行成为不可能或不必要，才允许当事人解除合同，否则便是违约。不定期劳动合同的建立是引入雇佣双方信息都是不充分且不对称的社会法理念，需要双方在合同履行过程中不断调适，所以，最初在大部分国家被理解为双方当事人只要给予对方一定的预告期即可解除的合同；由于社会法强调双方当事人的地位不平等和信息不对称，大部分国家建立解雇保护制度适用于不定期合同。[3]对于劳动者而言，经过一定期限的预告即可解除的劳动合同只能是无固定期的合同，不能包括固定期限劳动合同。期限固定的劳动合同对双方当事人而言，都是必须履行的。

其次，对于固定期限劳动合同，一般将其区分为一般固定期和特别固定期劳动合同，一般固定期合同是指适用于暂时性、临时性、季节性用工而签订的合同期限较短的劳动合同，立法一般将其限制在一定期限内，并明确限制当事人更新合同的次数和累计期限，禁止同一岗位更替使用不同劳动者；特殊固定期限劳动合同，是指适用于具有较高专业知识或者特殊技能的劳动者与用人单位之间签订的合同，该类合同的用人单位一般要求与劳动者签订固定期很长，有的甚至直到劳动者退出职业生涯才终止的长期、终身合同，目的是为了弥补其长期的技术投资、或者回收前期的“转会费”、“包装费”、以及“广告宣传费”等。这两类固定期限劳动合同适用的对象不同，法律规范的目的和宗旨各异，对于一般固定期劳动合同，因为适用于替代性强的普通劳动者，法律规范的目的是，一方面，满足用人单位灵活用工权利，给予用人单位与劳动者签订该类合同的权利，另一方面，为保障劳动者的就业安定和职业发展，将其限制在一定的范围内，即规定适用范围、合同期限、合同更新次数等要素限制其范围，平衡劳雇双方的权利。对于特殊固定期劳动合同，因为其适用对象是劳动力市场上替代性弱、有的甚至是不能被替代的劳动者，为了其投资和经营利益，用人单位会极力留置该类劳动者；但劳动者的自由择业权和劳动力市场的合理流动性也是法律维护的权益，在平衡各方利益的基础上，法律要求劳动者履行该类劳动合同达一定期限，以实现用人单位的合理利益要求，同时给予劳动者一定的自由权。所以，对于特别固定期限的劳动合同，因为其时间期限较长，有的甚至是直到劳动者死亡和退休才能终止，所以，为了保证劳动者一定的劳动自由权，法律规定劳动者履行该类合同必须达到一定期限，在该法定期限内，用人单位的经济利益得以实现，之后，劳动者经过特别预告可以行使合同解除权，但用人单位对该类劳动合同不得行使一般解除权。如《德国民法典》624条规定，以劳工终身为期或所定期为五年以上之雇佣关系，受雇人在契约存续满五年后即得经6个月之预告期间而终止契约[3]。我国台湾地区“劳动基准法”第15条规定，特定性定期契约逾期三年者，于届满三年后，劳工得终止契约；但应于30日前预告雇主。

二、有关约定服务期劳动合同的相关规定

我国《劳动合同法》第22条第1款规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期；并于第2款规定双方可以约定劳动者违反该服务期约定应当支付一定的违约金。这一规定可以说是对我国固定期劳动合同制度上述内容的补充和完善，但其不足也显而易见。首先，对劳动者存在期限约束的劳动合同，只限于“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的”情形，忽视了其他用人单位支付了高额前期投资的情形，不仅会损害用人单位的合理利益，对特殊劳动者的发展和整个社会的研发能力均会产生不利的影响。如用人单位为劳动者支付了高额“引进费”、研究开发“启动费”，有些公司甚至为引进特定人才配备了高端的实验设备；俱乐部为队员支付了高额“转会费”，公司为演艺人员支付的高额“包装费”、“宣传费”等等。在此类情形下，用人单位为了其投资和经营利益，一般均要求与该特定劳动者约定较长期限的劳动合同，有的要求签订直至劳动者退出职业生涯的“终身合同”，用人单位的这些要求和权利显然是劳动法保护的对象；这对于具有特殊知识和技能的劳动者的专业素质的提升和发展，以及整个社会科学和技术水平的提升都是非常必要和有益的。其次，《劳动合同法》没有规定有关“服务期约定”合理性的审查标准。在上述情形下，用人单位存在与劳动者约定最低服务期限的必要性，但劳动合同双方当事人地位的不平等决定了用人单位可能利用法律赋予的权利不正当限制劳动者的流动，《劳动合同法》还应当建立一定的标准，审查双方当事人关于“服务期约定”的合理性。如德国联邦劳工法院的判决，进修期间预约定服务期间的个别关系如下：两个月内而没有劳动给付义务的学习期间，至多约定一年的服务期间；三到五个月而没有劳动给付义务的学习期间，可以约定两年的服务期间；六个月以上、一年以下而没有劳动给付义务的学习期间，可以约定三年以下的服务期；在长于两年而没有劳动给付义务的进修措施，五年的约定服务期间是合法的。[5]]既保障用人单位的合理利益要求，又不影响劳动者的劳动自由和劳动力市场的有序流动。

三、有关劳动者离职后的竞业限制问题

《劳动合同法》第23条、第24条规定了劳动者离职后的竞业限制条款，包括竞业限制适用对象，劳动者不竞业的范围、用人单位的补偿、以及劳动者违反约定的责任等。明确负有保密义务的劳动者，即用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，可以在劳动合同中或者在保密协议中与用人单位约定离职后不竞业的范围；约定劳动者离职后不得“到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位”就职，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务；劳动者限制竞业的地域范围由当事人约定；限制竞业的期限是在合同终止或者解除后2年内，由当事人约定。劳动者承担不竞业的义务，这对自己的劳动自由、甚至生存权将产生极大的影响，用人单位必须给予劳动者一定的经济补偿，《劳动合同法》第23条第2款规定了“在终止或者解除劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予”，但具体标准法律并未规定。劳动者违反该条款的违约责任，（1）由双方当事人约定的违约金；（2）损害赔偿，《劳动合同法》第91条规定，劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承当赔偿责任。对于用人单位违反该约定的法律后果没有规定。

上述规定存在的问题，首先，劳动者承担“不竞业”义务的补偿问题，法律留给当事人自治，这不能不说是《劳动合同法》的后退。“竞业限制补偿金”是竞业限制协议中劳动者的核心权利，“竞业限制协议”约定劳动者在离职后的一定期限内不得从事与自己熟悉和擅长的工作，严重限制了劳动者的就业范围，而且，由于长期远离相关的技术岗位和领域，劳动者的职业技能可能退化，劳动者的职业能力可能大受影响，为了劳动者的生计和发展，要求用人单位对承担不竞业义务的劳动者给予补偿是竞业限制协议有效的前提条件。此前的部分地方性规定、以及《劳动合同法》（草案）中均明确了用人单位应当支付法定数额的“竞业限制补偿金”。[③]如果没有“补偿金”或者支付极其微薄的“补偿金”，该竞业限制协议应当无效。对于“补偿金”的具体标准，法律应当给予明确的规定，不能留给当事人自治协商。只有这样，才能维持劳动者离职之后本人及其家人的正常生活。其次，对于劳动者违反竞业限制条款的违约责任，《劳动合同法》不仅规定了违约金、还规定了损害赔偿责任，但没有对违约金的标准加以一定的限制，并且，对于违约金与损害赔偿之间的关系也未明确（违约金是否可以补偿作为用人单位损害的补偿？）。这一规定对劳动者相当不利。有关劳动者竞业限制协议的签订，可能在劳动合同中约定，或者在离职时双方签订专门的竞业限制协议，但绝大多数情形是约定在劳动合同中。由于劳雇双方经济力量的差异以及劳动者市场供求关系的作用，劳动者往往无力在劳动合同中反映自己的利益和要求，所以，法律对竞业限制协议违约金条款的干预非常必要，如《劳动合同法》（草案）第16条规定第3款规定“劳动者违反竞业限制约定的，应当向用人单位支付违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍”。第三，《劳动合同法》应当明确规定竞业限制协议失效的条件。竞业限制协议保护的是用人单位商业秘密，但同时极大的限制了劳动者职业选择权，甚至造成劳动者生计方面的困难，即使用人单位给予了劳动者一定的补偿，但由于劳动者远离职业技术活动，造成劳动者技术能力下降或者丧失，对整个社会人力资源的提升也将产生不利的影响。如果用人单位不存在值得保护的法益，即用人单位的商业秘密已经成为公知技术，有关竞业限制的协议应当失效。另外，劳动者承担限制竞业义务，应当以获得用人单位的相关补偿为条件，如果用人单位违反法律或者合同的约定不支付、或者不完全支付“补偿金”，劳动者应当可以行使合同解除权，使有关竞业限制协议对其失去效力。再者，劳动者限制竞业的义务是在“劳动合同解除和终止”之后承担，如果用人单位违法解除劳动合同，或者由于用人单位的违法、违约行为导致劳动者依法解除劳动合同，有关“竞业限制”的约定应当对劳动者不生效力。《劳动合同法》只规定劳动者违反竞业限制协议的法律后果，对劳动者免去该义务的情形不予关注，忽略劳动关系当事人谈判能力失衡的现实，可能对劳动者权利保护产生极为不利的后果。

《劳动合同法》的颁布对劳动者权益的保护，对我国劳动法制的建设无疑会产生深远的影响，正值举国上下大力宣讲《劳动合同法》的内容、为其实施作深入细致的准备之时，研究《劳动合同法》存在问题的目的是为了更好的保证法律的执行和完善。