﹝摘  要﹞国美控制权争夺集中反映了家族企业走向公众企业过程中的公司治理困局，启迪人们重新审思公司治理的若干经典命题。依附于熟人社会、束缚于商道伦理、沉溺于关系契约构成了家族企业制度变迁与结构转型的路径依赖。克服家族企业走向公众企业过程中的公司治理难题，需要着重解决控制股东与职业经理人之间的利益冲突、规范股东大会对董事会的概括授权等问题。

﹝关键词﹞家族企业；公众企业；公司治理；国美控制权争夺

Abstract：Gome’s battle for control typically reflects corporate governance dilemma for those family enterprises which are attempting to change into public enterprises, and inspire people to rethink several classical propositions of corporate governance. Being attached in acquaintance society, chained by commercial ethics and indulged with relational contract constitute family enterprises’ path dependence, which deeply affect their system changes and structure transformation. To overcome family enterprises’ corporate governance problems, we need to solve conflict of interest between controlling shareholders and professional managers, and regulate general meeting’s authorization.

Key words：family enterprise;  public enterprise;  corporate governance; Gome’s battle for control

2010年9月28日，备受瞩目的国美电器特别股东大会在香港如期举行。以陈晓为核心的国美管理层获得了多数股东支持，得以留任。黄光裕家族落败于大多数议案，但董事会增发权被取消，从而保住了股权暂时不被稀释。虽然国美的未来发展难以预料，但可以肯定的是，这场轰轰烈烈的控制权争夺已经在中国企业规范化发展道路上留下了浓墨重彩的一笔。当下中国，越来越多的家族企业正尝试走向公众企业，其转型过程中均或多或少地遭遇了类似于国美的公司治理难题。本文试图以国美控制权争夺为视角，分析家族企业走向公众企业过程中的公司治理困局，并尝试提出因应之策。

一、理论的迷思与现实的悖论：国美控制权之争的法理追问

自从美国哥伦比亚大学法学教授A.A.Berle和经济学教授G.C.Means于1932年提出公司所有与公司控制相分离的经典命题以来，公司控制权的正当行使就成为困扰理论研究与实务操作的双重难题。在公司控制权之争的漫长博弈中，西方国家逐渐构造了理性的制度体系，并且不断修改完善，使之日趋符合公司自治和公司监控竞争性平衡的时代要求。由于众所周知的原因，现代公司法律制度在我国的出现还是改革开放以后的事情。在“言必称欧美”的话语体系和对西方公司法律制度亦步亦趋的模仿当中，我国的公司治理出现了偏差，走向了异化，控股股东滥用公司控制权有恃无恐，大股东与管理层的利益冲突司空见惯，上市公司被掏空的现象不时见诸报端。国美虽然是一家在英属维尔京群岛注册和在香港上市的公司，但仍不失为一家典型的中国式家族企业。对于长期浸淫于中国家族文化的国美而言，其控制权争夺集中反映了家族企业走向公众企业过程的公司治理难题，并至少在以下几个问题上需要引起人们的反思。

（一）公司是什么？

学界对公司本质的研究，可谓众说纷纭，未有定论，先后形成了公司拟制说、公司否认说、公司实在说等诸多观点。但迄今为止，对公司本质的研究，最有说服力的学说莫过于公司契约理论或曰公司合同理论。1937年，科斯在《企业的性质》一文中将企业的性质界定为“是生产要素的交易，确切地说是劳动与资本的长期的权威性的契约关系”。[¹]^1-18科斯的学说开启了公司契约理论的大门，为理解企业的产生和边界做出了卓越贡献。根据公司契约理论的观点，公司的本质是一组“契约的联结”，——一个在公司众多参与者之间的相互关联的契约网络。[²]^310-311公司契约理论同时认为，现代公众公司所有权与控制权的分离产生了严重的代理问题，公司治理的目标就在于降低代理成本。显然，公司契约理论对公司的所有和控制分离的认识始于A.A.Berle和G.C.Means的研究。在1932年《现代公司与私有财产》这部影响深远的著作中，通过考察在美国纽约证券交易所上市的200家最大的公司，A.A.Berle和G.C.Means认为，“在公司制度中，产业财富的所有者仅仅剩下象征性的所有权，而权力、责任以及实物——这些东西过去一直是所有权不可或缺的部分——则正在让渡给一个手中握有控制权的独立的集团”，并得出了“控制权已经在相当程度上摆脱了所有权”的结论。[³]^78-129为了控制代理成本，公司契约理论主张在内部给管理者激励契约，在外部则依靠经理人市场。[⁴]

然而，公司契约理论对于家族企业的解释力明显欠缺。所谓家族企业，按照美国著名企业史学家钱德勒的定义，是指企业创始人及其家族成员掌握大部分股权，他们与经理人维持紧密的关系，且保留高层管理的重要决策权，特别是有关财务政策、资源分配、高层人员的选拔等方面。[⁵]⁹然而，所有与控制的分离在家族企业中体现的并不明显，困扰公众企业的高昂代理成本问题对于家族企业而言并不突出。受传统文化观念的影响，家族企业特别重视血缘、亲缘和情缘，体现出一种非正式的契约安排与松散型的制度约束。面对公司是“扩大了的个人，还是缩小了的社会”[⁶]¹¹¹这一命题时，公众企业毫不犹豫地选择了后者，而家族企业更倾向于选择前者。至于公司契约理论为解决代理成本问题所开出的药方，对于家族企业并无太多适用性。首先，家族企业大都认为，经理人追求高于职位之上的更高目的，他们不是简单的自利经济主体，而是经常扮演着为组织和股东的利益服务的利他主义者，[⁷]^20-47这就是所谓的管家理论。在这样的价值预设下，家族企业普遍将经理人视为恪尽职守、可以信赖和具有集体主义倾向的“管家”，也就相应缺乏对其进行激励的动机。国美控制权争夺中，陈晓的行为被不少媒体和公众解读为“管家背叛了东家”，从而让陈晓背负了沉重的道德压力。虽然这一解读未必公允，但可以看作是传统家族文化在现代企业的一种典型映射。其次，公司经理人的偷懒与欺诈、懈怠与滥权是一个尚未攻克的全球性难题，我国的职业经理人市场刚放起步，远未成熟，将解决家族企业公司治理问题的希望寄托于职业经理人，无异于天方夜谭。

（二）公司归谁所有？

传统公司法理论认为，公司属于股东所有，股东享有公司全部剩余索取权与剩余控制权，股东至上是公司法的基本原则，公司应追求利润最大化以回报股东的利益诉求。20世纪80年代以来，利益相关者理论对传统的公司法理念发起了挑战，认为公司是由平等的利益相关者所组成，股东只是其中一员，公司的目标应当是促进所有利益相关者而不仅仅是股东的利益。[⁸]^247-327与此同时，在理论界炙手可热的公司社会责任理论为利益相关者理论提供了重要的伦理支持。这两种理论对传统的公司法理念有所冲击，但并没有根本上动摇股东利益至上的这一公司法基本指针。

然而，随着二战后“经理人革命”的兴起，“股东会中心主义”转向了“董事会中心主义”。为了降低股东大会的决策成本，股东大会交由董事会处分法人资本。董事会在保留法人产权的前提下，将日常经营权让渡给管理层。由此，企业管理的重心从老板转移到了经理层。职业经理人并非简单的高级打工者，而是对企业享有控制权，甚至还通过股票期权等形式变相享有企业的剩余索取权。[1]经理层的兴起使传统上以股东为中心的公司法制度设计正在发生戏剧性的变化，股东是公司当然所有者的地位出现了松动。在上个世纪90年代，“内部人控制”成为了公众公司新的隐患，于是出现了世界性的解雇经理人的高潮。尤其是随着2001年美国安然公司的轰然倒塌，公众对职业经理人的信任被彻底击碎。在此背景下，一场新的“股东革命”（又称“投资者革命”）应运而生。近十多年以来，机构投资者强势崛起，大型金融机构持有公众公司的股份比例日益提高，“股东法人化”现象方兴未艾，“股东会中心主义”出现了回归态势。各种机构投资者开始发布自己的公司治理宣言，如机构投资者理事会（CII）的《公司治理政策》、全美教师保险及年金协会（TIAA-CRER）的《公司治理的政策声明》、加州公共雇员退休系统（CALPERS）的《公司治理核心原则与指引》等，[⁹]⁴⁷旨在重塑自己公司所有者的地位，抗衡职业经理人的控制权争夺行为。在英国，有一些公众公司的首席执行官在机构股东的压力下辞职，这些CEO被戏称为“公司丛林中的国王的制造者和毁灭者”。[¹⁰]³⁹

（三）管理层为谁服务？

在回答管理层为谁服务问题上，信义义务理论与委托代理理论提供了令人满意的答案。信义义务理论将管理层视为公司的受信人，管理层对公司负有信托责任，即管理层对公司负有“最大诚信、忠诚、信任和正直的义务”。[¹¹]⁵²³管理层的这种信托义务是对股东全体而不是单个股东，但在某种“特别的事实关系”中，公司法并不排除管理层对个别股东负担信义义务，如管理层代表股东出售其股份，这个原则事实上已经为英国的司法判例所确立。[¹²]³⁷⁴委托代理理论则将管理层视为“代理人”、“受托人”或“经理合伙人”，管理层与公司关系的法律调整适用代理法的一般原则。该理论承认“理性经济人”的假设，认为理性的代理人会在获取预期收益的前提下通过偷工减料、偷懒、自我交易、扩大费用偏好等方式获取利益。为解决代理成本问题，委托代理理论主张采用适当的激励手段，以鼓励管理层为股东利益的最大化服务。[¹³]^305-360

但是，管理层为公司和股东服务的理想图景在现实生活中出现了偏差。黄光裕在2008年11月被收审之后，授权魏秋立与王俊洲代为签署公司文件，事实上将公司控制权委托其行使。但在后来的国美控制权争夺中，此二人公然违反在“特别的事实关系”中形成的对大股东的信托义务，宣布“与管理层共进退”，加入陈晓阵营与黄光裕家族争夺国美控制权。值得注意的是，在国美与贝恩达成的最初协议中，有绑定陈晓、魏秋立、王俊洲必须在国美继续担任执行董事的条款，虽然该条款后来被香港联交所否决，但其充分暴露出管理层信托理念的缺失以及职业经理人道德底线的轰塌。对于家族企业而言，创始人是一面旗帜，是企业的灵魂。家族企业上市后，创始人对企业的控制不像过去那样百密而无一疏。一旦创始人离去或遭遇意外，控制权就会出现真空。在信托理念缺失和制度保障缺位的情况下，管理层往往存在“鸠占鹊巢”的冲动与偏好，而所谓的“受托人责任约束”只不过是“没有牙齿的法律”[¹⁴]¹⁶⁰²而已。

（四）公司法的边界何在？

2010年5月11日，在国美周年股东大会上，黄光裕夫妇以大股东的身份否决了对贝恩三名非执行董事的任命。但令人诧异的是，国美董事会以“投票结果没有真正反映大部分普通股东的意愿，不能代表管理层及董事会的意志”为由，旋即否决了股东大会的决议，贝恩任命的三名非执行董事很快入主国美董事会。我们不禁要追问：公司治理是否属于纯粹的意思自治空间？公司章程是否能够改变公司法的基本法理？公司控制权之争是否需要政府干预？这些问题的回答有赖于公司法边界的厘清。

按照公司契约理论，公司是利益相关者通过合同自治达成的一系列合同的联结，公司法必须放弃强制性色彩，遵循合同自治原则，进而成为一部任意性法律。当然，鉴于订立合同所需的成本[¹⁵]³⁵⁶以及合同必然的不完备性[¹⁶]^691-719，公司合同理论也认同公司法可以以标准合同或缺省规则的形式存在。[¹⁷]^1703-1708然而，公司在运行过称中会产生外部性，客观上需要政府的干预。[¹⁸]²⁰⁰政府的合理干预有助于纠正公司的不当行为，增强公司运营的确定性，促进公司的运营效率。但政府的干预一定要保持在“需要干预”的界限内，否则，“治疗可能比疾病更糟”。[¹⁹]⁶⁷²在英美法的公司法架构下，董事会经由股东大会的概括授权，其职权已经极度膨胀，股东大会事实上已经失去了对董事会的约束力，这样的权利布局固然与“董事会中心主义”的观念相契合，但其对股东权利的隐性威胁值得警惕。一个应然的公司法边界，应当是强制性规范、缺省性规范与授权性规范的合理搭配，各种规范之间既能形成有效的竞争，又能促进市场机制、自律机制、法律机制之间的适时替代与良性互动，确保公司治理机制的规范弹性与应有活力。我国的家族企业在选择到境外上市的过程中，应当充分考量股东大会与管理层的权利义务配置，科学划定上述三种规范的合理边界，不能盲目“与国际惯例接轨”。[2]