三、《韩国公平交易法》上的专利权不当行使行为
如前所述，专利权的行使有专利权人自己实施专利和专利权人授权他人实施专利两种情形。原则上，这两种情形都可以适用《韩国公平交易法》。但是，从《知识产权审查指南》的适用范围和《韩国公平交易法》的实践来看，适用《韩国公平交易法》的专利权行使行为主要是专利权人授权他人实施专利——专利实施许可——行为。受《韩国公平交易法》规制的专利实施许可行为主要有以下几种：（1）不公平专利实施许可；（2）拒绝实施许可；（3）不当的专利权互相实施许可和共同实施许可。这些行为也就构成了《韩国公平交易法》上的专利权不当行使行为。
（一）不公平专利实施许可
不公平专利实施许可是指地位不平等的许可人和被许可人之间签订具有不公平条件的专利实施合同，进而导致不公平后果。“地位不平等”通常意味着许可人（专利权人）在签订专利实施合同之际占有优越的地位。“不公平条件”则有两种情形：一是限制被许可人经营的条件，即许可人在实施合同中附带了专利实施费以外的条件，如限制交易对方、限制地域、限制价格等条件；二是使用不公正手段或要求不公平内容的条件，即许可人使用欺诈或强迫等不公正的手段，或者许可人妨害被许可人的自由意思决定或强加不利益的不公平内容的条件，如要求支付专利权终止后的使用费、搭售等。“不公平后果”意味着不仅当事者之间的利益不公平，而且限制竞争、妨害公平交易。实践中，不公平专利实施许可合同的审查主要以实施许可合同的后果为标准。为便于韩国公平交易委员会判断不公平专利实施许可合同的违法性，《韩国公平交易法》第36条第1款将不公平专利实施许可合同分为两种：一是以附带限制条件为主要判断标准的情形，如附带限制交易对方、限制地域、限制价格、排除竞争者等条件的合同；二是以签订合同时使用的不公平手段或合同含有的不公平内容为主要判断标准的情形，如附带要求支付专利权终止后的使用费、搭售、技术的不当利用等条件的合同。
1.附带限制条件的专利实施许可合同
附带限制条件的专利实施许可合同是指专利权人在专利实施许可合同中附带限制被许可人营业的条件从而妨害或可能妨害公平交易的专利实施许可合同。为保护专利权人的专利权，一般来说，专利权人可以在专利实施许可合同上附带实施条件。但是，如果合同的实施条件具有妨害公平交易的可能性，则要受到《韩国公平交易法》的规制。一般来说，韩国公平交易委员会以限制竞争的后果作为主要标准来判断附带限制条件的专利实施许可合同的违法性。韩国公平交易委员会在审查中首先要确定相关市场。如果专利实施许可合同在相关市场存在限制竞争的后果，则该合同可以被认定为违法。按照许可人的市场支配力和年度销售额等情况，若限制竞争的程度被认定是微小的，则即使存在属于违法行为的外观，通常韩国公平交易委员会也会将该行为视为豁免审查对象，不启动审查程序。 [7]例如，当许可人未达到10%的市场占有率和年度销售额未满20亿韩元（约合1 000万元人民币）时，韩国公平交易委员会一般不启动审查程序。在这里，限制条件主要指以下两个方面的限制：（1）价格的限制。价格的限制是指许可人能决定、维持或变更产品或服务的价格。若专利权人在专利实施许可合同中附带限制价格的条件，造成不当限制竞争的后果，则可能构成不公平交易行为。若专利权人是具有市场优势地位的经营者且又在专利实施合同中附带限制价格的条件，则可能构成市场支配地位的滥用；若专利权人和被许可人共同约定出售产品的统一价格或共同约定不以低于一定金额的价格出售产品，则可能构成不当共同行为；若专利权人和被许可人的关系是纵向关系且在专利实施许可合同中附带限制价格的条件，则可能构成维持转售价格的行为。对于限制价格的行为，韩国公平交易委员会一般适用合理性原则来判断行为的违法性，即对限制竞争的后果、相关市场的情况以及合同期限等进行综合考虑后再判断行为的违法性。（2）交易地域、交易对方、交易方式的限制。交易地域、交易对方、交易方式的限制是指专利权人限定与其具有竞争关系的被许可人的销售地域、销售对方、销售方式。若专利权人在专利实施许可合同中附带此种限制条件，则可能构成不公平交易行为。若专利实施许可合同附带限制交易地域的条件，使专利权人与被许可人形成国内销售地域的分割或者限制当事人以外的第三人的转售地域，造成限制横向竞争后果的，则可能构成不公平交易行为。但是，专利权人与没有竞争关系的被许可人签订的附带划分销售地域的合同不能视为违法合同。若专利实施许可合同附带限制交易对方的条件，使被许可人通过专利权人销售专利产品或向专利权人的指定方销售专利产品，而不能向专利权人禁止的对方销售专利产品的，则可能构成不公平交易行为。但是，因预定专利产品的种类或范围而只能限制被许可人的销售对方的专利实施许可合同，不能视为违法合同。一般而言，在专利实施许可合同中附带限制交易方式的条件是为了使被许可人按照专利权人指定的方式销售专利产品。在前述的桥梁建筑工程承包合同案中，专利权人在专利实施许可合同中规定，转让技术的前提是附带指定被许可人的交易对方和交易方式的条件。对此，韩国公平交易委员会认定《韩国专利法》没有规定专利权人具有限制交易对方和交易方式的权利，因而专利权人限定被许可人的交易对方和交易方式的行为构成超过《韩国专利法》规定的实施范围的不公平交易行为。
2.使用不公平手段或含有不公平内容的专利实施许可合同
使用不公平手段或含有不公平内容的专利实施许可合同是指专利权人使用欺诈或强迫等手段或者含有以妨害被许可人的自由意思决定或强加不利益为内容的专利实施许可合同。一般来说，韩国公平交易委员会是以不公平性为主要标准来判断此类专利实施许可合同的违法性的。在此，不公平性是指竞争手段的不公平性和交易内容的不公平性。竞争手段的不公平性意味着使用除产品或服务的价格和质量以外的不公正的竞争手段，其妨害或可能妨害正当竞争。交易内容的不公平性意味着妨害交易对方的自由意思决定或强迫对方接受不利益，其侵害或可能侵害公平交易的基础。不公平性行为可具体表现为以下几种：（1）合同专利产品以外产品的使用费支付及搭售。合同专利产品以外产品的使用费支付及搭售是指专利权人要求被许可人除取得其所需要的专利权外还需同时有偿接受其并不需要的技术或产品以作为得到所需专利许可的条件。在专利实施许可合同中，合同专利产品以外产品的使用费支付及搭售具体包括以下三种情形：一是专利权人要求被许可人对没有使用合同专利的产品支付使用费；二是专利权人要求被许可人在合同专利产品中对无直接需要的技术一揽子使用；三是专利权人要求被许可人将无直接需要的产品一揽子购买。值得注意的是，若被要求一揽子使用或购买的技术或产品的行为是为了维持合同产品的质量和专利权人的信誉而必需的，则不能视为是违法行为。一般来说，韩国公平交易委员会对合同专利产品以外产品的使用费支付及搭售是适用合理性原则来判断其是否具有违法性的，即综合考虑妨害公平交易后果和相关市场上专利权人的市场地位、交易习惯、强求的效果、增大效率效果等后再判断合同的违法性。（2）在合同中设置不争执条款。不争执条款又被称为不争执义务规定，是指专利实施许可合同中规定的被许可人不得对许可技术的有效性提出质疑的条款。例如，《知识产权审查指南》第3条第16款规定，专利权人一方以第三者或被许可人对许可技术的有效性或新颖 [8]提出质疑为由解除合同的行为是违法行为。不过，《知识产权审查指南》第3条第16款还规定以下几种行为不能视为违法行为：专利权人要求被许可人将与许可技术有关的侵权事实通知专利权人、专利权人要求被许可人代为办理与许可技术有关的侵权诉讼或专利权人处理该侵权诉讼时要求被许可人予以协助。（3）回馈授权。回馈授权，是指专利权人要求被许可人向其通告对许可技术所做的一切改善并授予专利权人在这些改进技术上享有一定的权利。根据《知识产权审查指南》第3条的规定，以下几种回馈授权行为可以视为违法行为：专利权人要求被许可人将被许可人对许可技术或产品所改进的技术或产品的所有权或专利实施权无偿授予专利权人（即无偿回授）；专利权人要求只有被许可人一方有义务通告其对许可技术所作改善过程中取得的信息、经验、改良技术等，而专利权人对被许可人不负有同样的义务（即单向回授）。与此同时，《知识产权审查指南》第3条又规定以下几种行为不能视为违法行为：被许可人收到对许可技术或产品所改进的技术或产品的对价（技术开发费及预想收入）后，将共同所有权或专利实施权授予专利权人；专利权人和被许可人互相通告各自对许可技术所作的改善的技术或产品或者专利权人和被许可人在同等条件下互相授予专利实施权；专利权人为了保证被许可人对许可技术或产品所作的改善的功能，不得不要求被许可人在使用或实施改良的技术或产品前通告。需要注意的是，虽然专利权人限制被许可人对许可技术作技术改良及研究开发的行为可以视为违法行为，但专利权人要求被许可人对许可技术作改善之前应与专利权人协商的行为不能视为违法行为。
（二）不当拒绝实施许可
专利权人原则上可以自由地拒绝专利实施许可，但拒绝专利实施许可行为若存在妨害公平交易的可能性则可以视为违法行为。不当拒绝实施许可是指专利权人为了禁止他人进入市场而拒绝签订专利实施许可合同的行为。根据《知识产权审查指南》第3条第17款的规定，不当拒绝实施许可可分为以下两种情形：一是专利权人之所以拒绝专利实施许可是因为需要专利实施许可的他人拒绝接受不公正的专利实施许可；二是他人为了获得生产产品或提供服务时所必需的专利实施许可而在相当期间提出了合理的条件，但专利权人拒绝专利实施许可，导致阻止他人进入市场。不当拒绝实施许可的救济方法也有两种：一是利用专利制度，即通过《韩国专利法》的强制许可 [9]制度，从国家获得专利实施许可。不过，由于强制许可的适用范围太小，因此在韩国目前还没有出现通过强制许可制度解决不当拒绝实施许可的案例。二是运用《韩国公平交易法》，即通过适用合理性原则，以在相关市场有无限制竞争的后果为标准来进行判断。若存在限制竞争，则不当拒绝实施许可行为是违法行为。
（三）不当的专利权互相实施许可和共同实施许可
专利权互相实施许可是指两个以上的专利权人将各自所享有的专利互相授予对方。专利权共同实施许可是指两个以上的专利权人将各自所享有的专利汇集后共同将他们的专利授予他人。根据《知识产权审查指南》第7条的规定，有水平关系（互相竞争、替代关系）的专利权人若对各自持有的专利权签订互相实施许可合同或共同实施许可合同，造成限制竞争后果的，则受《韩国公平交易法》第19条的规制。而《韩国公平交易法》第19条规定：“经营者不得以合同、协议、决定以及其他任何方法，与其他经营者共同实施或者使得其他经营者以同样的方法实施不正当的限制竞争的、符合以下各项规定之一的行为：（1）固定、维持或者变更价格的行为；（2）决定商品或者服务的交易条款和条件，或者决定支付其对价的行为；（3）限制商品的生产、交付、运输或交易或者限制服务交易的行为；（4）限制交易或者消费者地域的行为；（5）妨害或限制用于商品生产或提供服务所必需设备的新建或者增设或设备安装的行为；（6）限制在生产或者交易商品或服务过程中的商品或服务种类或规格的行为；（7）共同经营和管理营业主要部分的行为，或者以共同经营或管理营业主要部分为目的而设立公司的行为；（8）除了以上第1项到第7项规定的行为外，通过妨碍或限制其他经营者的经营活动或者经营内容，在特定交易领域内，实质性地减少竞争的其他行为。”若签订专利权互相实施许可合同或共同实施许可合同的行为符合上述各项规定之一，则该行为属于不当共同行为。根据《共同行为审查标准》第3条的规定，韩国公平交易委员会以限制竞争的后果为主要标准来判断不当共同行为的违法性。一般来说，韩国公平交易委员会在审查时首先要分析共同行为的性质，对明显产生限制竞争后果的行为适用当然违法原则，此类行为包括共同决定或变更价格的行为、共同决定或调整生产量的行为、限制或分割交易地域或交易对方的行为、在出价或拍卖前决定中标者、落盘者的行为；对产生限制竞争的后果且有增加效率的效果的行为适用合理性原则，此类行为包括共同生产、共同广告、共同研究及开发、共同购买等行为。若根据合同当事人的市场支配力，某一行为限制竞争的程度被认定是微小的，则该行为虽然存在违法行为的外观，韩国公平交易委员会通常也将其视为豁免审查对象，不启动审查程序。例如，在双方当事人的市场占有率总计为20%以下时，韩国公平交易委员会一般不启动审查程序。
四、几点启示
为促进技术创新、引进高新技术从而推动经济发展，中国也一直奉行强化的专利政策。但是，专利权行使的双重影响是专利的本性使然，专利权不当行使对竞争的负面影响也日益显露出来。与此同时，健全和完善反垄断政策也是一个市场经济国家所必需的。2008年《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）第55条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”这一规定标志着中国只重视专利政策而忽视竞争政策历史的结束，反垄断政策在规制专利权不当行使方面将发挥主导性作用。应当说，这一规定与《韩国公平交易法》第59条的规定相似，都是原则性规定。必须明示的是，这仅仅是一个开始，因为知识产权不当行使的反垄断规制是一个系统性工程。韩国虽然于1980年制定《韩国公平交易法》时就将知识产权不当行使行为纳入反垄断法规制的框架，但直至2000年以后才真正地不断完善针对知识产权不当行使行为的竞争政策，并发挥切实的作用。《反垄断法》第55条的原则性规定只是一个宣示性表达，还需要制定相应的实施细则与指南，而韩国日趋完善的针对专利权不当行使行为的反垄断规则可以给中国竞争政策的制定以启示。（一）专利权不当行使行为的反垄断法规制要坚持可预测性和可操作性原则
1.可预测性
实施细则与指南应便于企业和民众预测，以发挥其指导专利权行使行为的作用。作为专门针对知识产权不当行使行为的反垄断法规，韩国《知识产权审查指南》列举了不当行使行为和不能视为不当行使行为的具体情形，以便行为者可以准确把握正当行为的范围和《韩国公平交易法》的适用范围，从而维护公平交易秩序。例如，韩国《知识产权审查指南》第3条第16款规定，在专利实施许可合同中专利权人限制原材料、零件、制作设备等的购买店的行为属于不当行使行为，但因被许可人的要求或保证质量的需要，专利权人指定购买店的行为不能视为不当行使行为。而中国现有的关于专利许可中反垄断问题的规定是在不同时期针对不同对象的分别立法，在适用领域、适用对象、适用条件和适用标准等方面存在一定的差异，往往导致行为者无所适从。因此，中国在制定针对专利权不当行使行为的反垄断法实施细则与指南时必须考虑到这一点。换言之，中国应当在整合现行规定的基础上出台统一标准、统一适用的相关规定，避免政出多门的情形出现，以增强相关规则的可预测性。
2.可操作性
实施细则与指南应便于反垄断执法机关和司法机关的操作。例如，韩国《不公平交易行为审查指南》的内容包括目的、指南的适用范围、违法性审查的一般原则、相关市场的范围确定、个别行为类型的违法性审查标准以及附则，特别是其中的个别行为类型的违法性审查标准涉及个别行为的合法范围及违法情况、个别违法行为的对象及特征、适用法规的顺序、违法性判断标准及程序、“安全带”条件、可能属于违法行为的情形等详细内容，在判断实践中发生的行为是否违法时，直接适用上述要件加以分析即可。如此立法使操作模式相对固定，操作程序也相对简便，有利于相关规范的执行。而在中国，相关实施细则与指南的制定应旨在细化《反垄断法》第55条的原则性规定，使得这一规定的反垄断立法价值通过具有可操作性的反垄断规则来实现。具体而言，就是要在实施细则和指南中明确违法行为的构成要件及适用除外等内容，尽量减少实际操作中的不确定性；还可以在判断标准与分析模式上辅以相应的判例，增强其可理解性，以更好地指导执法实践。
（二）进一步完善中国专利法与反垄断法的规定
要建立或完善中国的专利权不当行使规制规则，一方面要完善专利法关于禁止专利权滥用的规定；另一方面要在反垄断法的实施细则与指南中建立专利权不当行使行为的判断标准和分析模式与框架，明确具体行为合法与非法的边界。《韩国专利法》规定了专利权人的合法权利，确定了界定“合法”的判断标准和合法行为的内容，为认定专利权不当行使行为提供了参照。2008年《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）对立法目的作了调整，将“保护发明创造专利权”修改为“保护专利权人的合法权益”。这一修订反映了《专利法》已经开始重视对专利权不当行使行为的规制，但其对“合法”的界定不是很明确，需要确定界定“合法”的判断标准和合法行为的内容。可以说，中国在知识产权专门法中完善规制知识产权滥用的制度是很有必要的，其最重要的意义莫过于实现知识产权专门法与反垄断法关于禁止滥用专利权排除、限制竞争的规定之间的衔接。具体到专利权不当行使行为，《专利法》在强调保护专利权合法权益的同时，也加大了对专利权滥用行为的制裁力度。例如，《专利法》第49条完善了防止专利权滥用的规定，针对不实施或不充分实施专利的行为以及因行使专利权构成垄断行为等进一步明确规定了强制许可手段，以促进专利技术的流通和推广应用。尽管如此，中国在建立和完善规制知识产权滥用行为的法律制度时，仍应落脚于反垄断法律制度，相关的实施细则与指南仍应以满足反垄断规制的制度需要为主。具体来讲，可以从以下几方面着手：
1.确定判断标准并形成恰当的分析步骤
在韩国，专利权不当行使行为是否属于《韩国公平交易法》所禁止的不公平交易行为的判断标准是行为是否具有妨害公平交易的可能性。而韩国公平交易委员会在审查妨害公平交易的可能性时，首先要确定相关市场，其次要分析被审查者（行为人）的市场支配力和年度销售额，然后再依据被审查者的市场支配力和年度销售额是微小还是较大的具体情形，作出下一步安排。借鉴韩国的立法与实践经验，中国专利权不当行使的反垄断规则应首先确立违法判断标准。这是对某一专利权行使行为作出反垄断法上价值判断的前提。判断标准应当紧紧把握住市场的可竞争性这一核心要素，同时也要确定一般的分析步骤，包括一般垄断行为的分析步骤，并充分考虑专利权行使行为的特殊性，以利于指导执法工作。
2.广泛适用合理性原则
从上文分析不难看出，韩国公平交易委员会尽管采用合理性原则或当然违法原则的分析方法来审查专利权不当行使行为，但实际上大部分专利权不当行使行为都适用的是合理性原则。韩国公平交易委员会在审查所有与专利权实施许可合同有关的不公平交易行为时，往往是在考虑行为内容、影响竞争的效果、合同期间、相关市场的情况等因素后，才作出行为公正与否的决定。韩国运用合理性原则时，对于相关市场影响不大的行为一般适用“安全带制度”，以便保护一般专利权人的专利权行使。之所以合理性原则得到越来越广泛的适用，是因为与当然违法原则相比，合理性原则更具有灵活性，特别是专利权不当行使行为的反垄断规制更需要综合考虑相关的诸多因素，才能做出最终判断。中国在对专利权不当行使行为进行反垄断规制时也应广泛适用合理性原则，以更准确地作出法律判断。当然，合理性原则的广泛适用也对执法当局提出了更高的要求，执法成本也会明显高于适用当然违法原则的情形。
3.对专利权不当行使行为予以类型化
如前所述，《韩国公平交易法》规制的专利权不当行使行为主要有3大类，2007年修订的韩国《不公平交易行为类型及标准》规制的不公平交易行为有9类28种，韩国《知识产权审查指南》也对各种专利权不当行使行为予以了细化分类。将违法行为类型化是立法抽象的过程，也是立法成就的表现。专利权不当行使行为的类型化有利于指导执法实践。面对复杂多样的违法行为，执法者通过简单分析即可将其对号入座，并选择相应的规制措施。中国专利权不当行使行为反垄断法规制的重要任务之一便是在实践的基础上不断将违法行为予以类型化，而每一类型都应有相应的判断规则与规制规则。需要指出的是，要注意一般条款的合理适用，因为类型化行为之外还有其他违法行为的存在需要反垄断法的规制。
4.对明显的正当行使行为作除外规定
在对专利权不当行使行为制定相应的正面判断规则的基础上，对那些竞争负面影响甚微或者正面影响大于负面影响的情形，反垄断规则可以作出除外规定，这也能方便执法实践。例如，针对不争执条款问题，韩国《知识产权审查指南》第3条就规定以下几种行为不能视为违法：（1）专利权人要求被许可人将与许可技术有关的侵权事实通知专利权人；（2）专利权人要求被许可人代为办理与许可技术有关的侵权诉讼或专利权人处理该侵权诉讼时要求被许可人予以协助。中国针对专利权不当行使行为的反垄断规则也不能忽视类似的立法技术。
（三）加强反垄断主管当局与专利主管当局的协调和合作
在韩国，作为竞争主管当局的公平交易委员会与专利主管当局的特许厅之间在很长时间内缺乏相应的协调和合作，并且这种情况越来越不适应经济的发展。随着跨反垄断领域和专利领域案件的逐渐增多，反垄断主管当局与专利主管当局之间需要建立良好的沟通渠道，密切合作，以利于在实践中衔接专利政策与反垄断政策，尽可能减少实践中的冲突。中国在规制专利权不当行使行为的实践中，应在明确《反垄断法》中提出的“国务院反垄断执法机构”具体范围的基础上，加强专利主管当局与反垄断主管当局的协调与合作，建立相应的协调机制，处理好专利政策与反垄断政策的关系。
综上所述，由于各国在经济、文化、社会制度等方面存在差异，各国专利权不当行使行为形成的原因及具体内容也会因此而不同，因此各国在规制专利权不当行使行为时应该立足本国国情。中国应当在借鉴韩国及其他国家的反垄断执法经验的同时，立足于中国的经济、文化和社会背景，把握中国经济、文化和社会与制度的特色，制定适合中国国情的规制专利权不当行使行为的反垄断规则。
注释:
作者简介：宁立志，武汉大学经济法研究所知识产权法研究所教授、博士生导师；金根模，韩国特许厅书记官。
[1]特许厅即知识产权局。
[2]韩国公平交易委员会是1981年设立的中央行政机关，它的主要任务是制定反垄断政策和执行《韩国公平交易法》。
[3]参见韩国公平交易委员会《公平交易委员会议决第89-45号》（1989年7月6日颁布实施）。
[4]参见韩国公平交易委员会《公平交易委员会议决第95-125号》（1995年7月5日颁布实施）。
[5]参见韩国公平交易委员会《公平交易委员会议决第96-18号》（1996年2月23日颁布实施）。
[6]参见韩国公平交易委员会《2006年10月20日公平交易委员会纠正措施》。
[7]这种制度也属于“安全带制度”的范围。
[8]新颖性是判断发明或者实用新型是否属于公众已知的现有技术的标准，即有新颖性的发明或者实用新型不属于公众已知的现有技术，反之则相反。
[
9]强制许可是根据具备实施条件（曾与专利权人事前协商）的申请人的申请，就符合一定条件的专利权，国家可以向申请人提供实施专利许可的国家措施。为了保护公共利益或纠正专利权人的不公正行为，国家不需要与专利权人事前协商。
文章出处：《法商研究》2010年第5期