关键词: 《韩国规制垄断与公平交易法》/专利权/不当行使行为/反垄断法

内容提要: 在韩国，专利权不当行使行为起初仅受专利法的规制。1980年《韩国规制垄断与公平交易法》将专利权不当行使行为纳入反垄断法规制的框架。在实践中，韩国竞争主管当局寻求用竞争政策来规制专利权不当行使行为，并逐步形成了认定专利权不当行使行为的标准与审查原则，专利权不当行使行为也在反垄断政策上以类型化的方式表现出来。在专利权不当行使行为的反垄断法规制上，韩国与中国存在诸多相似之处，韩国的立法与实践经验可以为中国正在进行的反垄断配套立法提供有益的启示。

专利权本质上是法律赋予的一种合法垄断，但一定合法垄断权利的获得并不意味着专利权人可以为所欲为。这使得合理界定专利权行使的边界至关重要。当专利权不当行使至限制、排除竞争时，反垄断法将会对其予以规制。目前，知识产权的不当行使行为已成为许多国家反垄断立法关注的重点，而专利权不当行使行为也自然被纳入反垄断法规制的框架。

  依据1980年《韩国规制垄断与公平交易法》（以下简称《韩国公平交易法》）第59条的规定，被视为行使专利法规定的权利的行为不适用《韩国公平交易法》，而由此引发的何种专利权不当行使行为得适用《韩国公平交易法》以及如何适用等问题成为韩国反垄断政策关注的重点。以下笔者试图对《韩国公平交易法》中的针对专利权不当行使行为的规制措施进行考察，以期为中国制定专利权不当行使之反垄断立法提供有益的启示。

  一、专利权不当行使行为规制的历史考察

  在韩国，专利权不当行使行为在很长时期内仅受专利法有关专利权滥用限制规定的约束。在《韩国公平交易法》将专利权不当行使行为纳入反垄断法规制的框架后，韩国竞争主管当局开始寻求用竞争政策规制专利权不当行使行为，先后发布了《国际合同上不公平交易行为的类型及标准》（以下简称《国际合同标准告示》）、《知识产权不当行使审查指南》（以下简称《知识产权审查指南》）和《不公平交易行为审查指南》等，试图对专利权不当行使行为的反垄断法规制提供尽可能全面、细致且具可操作性的规定。以下笔者分四个阶段对这一历史演变过程进行考察。

  （一）20世纪80年代以前

这一时期，韩国虽然已经出现关于制定反垄断法的讨论，但专利权不当行使行为尚未被纳入反垄断法规制的范围，而主要是通过专利法来予以规制。韩国早在1908年就依据《韩国专利令》开始建立专利制度。1946年《韩国专利法》第10条对以下6种专利权滥用行为进行规制：（1）国内能够实施专利，而授予专利权后无正当理由3年不充分实施该专利；（2）授予专利权后3年内无正当理由不满足市场需要；（3）进口专利产品妨碍实施专利；（4）不正当拒绝实施许可造成公益或他人的损害；（5）专利实施许可的赋予条件造成他人的不当损害；（6）超过保护范围的方法专利实施造成他人的不当损害。1963年《韩国专利法》对专利权滥用行为也作了与1946年《韩国专利法》相似的规定，同时明确规定：在专利权人实施了规定的滥用行为时，特许厅长 ^[1]可以给予强制实施许可或者取消其专利权；实施权人实施了专利权滥用行为时，专利权人可以取消其实施权。1973年《韩国专利法》增加了“授予专利权后1年内不满足出口的需要”和“不当主张不属于保护范围的权利、妨害他人的营业”两种专利权滥用情形。

  （二）20世纪80年代

  这一阶段，韩国专利制度逐渐向开放化方向发展，专利权的行使问题被纳入反垄断法框架，具体表现为以下三个方面：

  1.专利权保护的强化

  1980年韩国加入《保护工业产权巴黎公约》，韩国专利制度转变为开放性专利制度。为了产业高度发展目标的实现，韩国需要开发国内技术及引进国外先进技术。在这样的背景下，1980年《韩国专利法》强化了专利权保护，删除了1973年《韩国专利法》中有关超过保护范围的方法专利实施造成他人的不当损害、“不当主张不属于保护范围的权利、妨害他人营业”的专利权滥用以及在专利权人实施了专利权滥用行为时特许厅长可以取消该专利权的规定。

  2.《韩国公平交易法》的制定

  与《韩国专利法》强化专利权保护相对应的是韩国的反垄断立法也在不断推进。1980年12月31日，韩国国会通过了《韩国公平交易法》。该法将专利权行使行为纳入反垄断法的规制框架，规定该法不适用于《韩国著作权法》、《韩国专利法》、《韩国实用新型法》、《韩国外观设计法》和《韩国商标法》所认定的权利行使行为，即对被认定为专利权的权利行使行为排除《韩国公平交易法》的适用。需要指明的是，此时立法还没有专利权“正当”行使的规定。

  3.韩国公平交易委员会的实践

20世纪80年代韩国公平交易委员会 ^[2]的决议中与专利权不当行使有关的一则案例 ^[3]显示，11家共同获得专利实施许可权的公司联合设立了一家新公司，并通过新公司安排生产量及决定价格，互相监督。韩国公平交易委员会认定上述11家公司限制出货量、决定及变更价格和销售窗口的单一化行为是限制专利制品市场竞争的不当共同行为，并向他们发布了纠正命令。但是，在该案中，韩国公平交易委员会回避了对专利权不当行使行为作出反垄断法上的判断，而只是从一般意义上判断这种共同行为是否违反《韩国公平交易法》。

  （三）20世纪90年代

  这一时期，一方面在借鉴美国、日本等发达国家专利制度的基础上，韩国专利立法强化了对专利权的保护并扩大了专利保护对象；另一方面，1995年以后，韩国竞争主管当局开始寻求用竞争政策规制专利权不当行使行为的方法。其具体表现为以下三个方面：

  1.专利权保护进一步强化

  1990年《韩国专利法》删除了专利权滥用条款，新设了专利权效力条款，即规定以经营为目的的专利权人具有将其专利实施的垄断权利。在反垄断法方面，1990年《韩国公平交易法》的修订主要是为了抑制市场支配力集中、防止不当共同行为（卡特尔）。不过，直至1995年韩国公平交易委员会仍未对专利权行使行为是否违反《韩国公平交易法》作出直接判断。

  2.不当国际合同的实践

  强化专利权保护的负面影响在技术引进合同上逐步呈现。这一时期，韩国与美国、日本等国的企业在引进专利技术方面签订了大量的不当国际合同，不仅使韩国企业支付了过高的专利使用费，而且引发了很多的专利诉讼。例如，1995年7月韩国公平交易委员会认定美国R公司与韩国Y公司之间的合同为不当合同，并发布了纠正命令。 ^[4]在该案件的审理中，韩国公平交易委员会认定包含有普通技术和商业秘密等内容的专利实施合同不是专利实施合同，并认为代销售合同规定合同终止后限制对方经营竞争产品条款的行为属于限制竞争的违法行为。

   3.《国际合同标准告示》的制定

  1997年韩国公平交易委员会制定《国际合同标准告示》，明确规定了国际合同上的不当共同行为、不公平交易行为及维持再销售价格行为的类型和标准，并对《韩国公平交易法》的相关规定进行补充。《国际合同标准告示》主要适用于知识产权进口合同，而不适用于知识产权出口合同。这是韩国在技术进口方面应对不当国际合同的重要举措。《国际合同标准告示》的适用范围包括工业产权进口合同、著作权进口合同、商业秘密进口合同、共同研究开发协定等7种合同，其中与专利权有关的是工业产权进口合同。

  （四）2000年以来

  2000年以来，韩国竞争主管当局全面寻求用竞争政策规制专利权不当行使行为。一方面韩国公平交易委员会扩大了《韩国公平交易法》的适用范围，明确提出不当交易行为的类型和判断标准，明确规定对专利权不当行使行为适用《韩国公平交易法》；另一方面，韩国通过制定《知识产权审查指南》和《不公平交易行为审查指南》等细则性指南，对专利权不当行使行为的类型、判断标准以及审查原则等作出较为详细的规定。

  1.《知识产权审查指南》的制定

  2000年，韩国公平交易委员会制定《知识产权审查指南》，对知识产权行使中的不公平交易行为类型及不能视为违法的行为类型进行了规定，以提高《韩国公平交易法》适用的一致性和可预测性，促进公平交易秩序。《知识产权审查指南》第1条规定：“对专利权、商标权和著作权等知识产权的正当行使行为可依据《韩国公平交易法》第59条的规定排除《韩国公平交易法》的适用。从外观和形式上看来，当知识产权的行使违背了鼓励发明和创造的知识产权制度的宗旨时，该行为不能视为正当权利的行使。如果该行为限制了技术市场或产品市场的竞争，则可以适用《韩国公平交易法》。”《知识产权审查指南》的适用范围包括工业产权实施许可合同、互相实施许可合同、共同实施许可合同及其他与知识产权有关的交易。与工业产权实施许可合同有关的不公平交易行为有以下几种：（1）限制原材料、零件、制作设备等的购买店；（2）规定商标使用义务；（3）限制出口地域；（4）限制销售地域；（5）限制交易对方；（6）限制交易数量；（7）限制交易方式及指定销售价格；（8）限制竞争技术（或产品）的使用或限制从事竞争行业；（9）限制专利权等权利消灭后的使用；（10）对合同产品以外的产品收取技术使用费及要求搭售；（11）限制改良技术及研究开发；（12）回馈授权（无偿转让改良技术）；（13）转嫁广告费；（14）权利者一方决定技术使用费；（15）不利的合同解除或纠纷规定；（16）在合同中设置不争执条款；（17）拒绝实施许可。

  2.《韩国公平交易法》第59条的修订

  2007年韩国对《韩国公平交易法》第59条进行了修订。修订后的《韩国公平交易法》第59条规定，该法不适用于《韩国著作权法》、《韩国专利法》、《韩国实用新型法》、《韩国外观设计法》和《韩国商标法》所认定的权利正当行使行为，即对被认定为专利权的权利正当行使行为排除《韩国公平交易法》的适用。与1980年《韩国公平交易法》相比，这一规定增加了对被认定为知识产权的“正当”行使行为排除《韩国公平交易法》适用的规定，进一步厘清了《韩国公平交易法》在知识产权领域的适用范围。

   二、专利权不当行使行为的认定与审查

  专利权行使的前提是有效专利权的存在。从有效专利权的存在与否来看，专利权不当行使可分为两种情形，即无效专利权的不当行使和有效专利权的不当行使。在韩国，专利权是否有效的最终决定权属于法院，但在法院的无效宣告前已被授予的专利权应被认定为有效。韩国公平交易委员会将保护期限内的专利权行使推定为有效专利权的行使。

  （一）专利权不当行使的构成要件

  从韩国公平交易委员会的决议和有关规定来看，实践中适用《韩国公平交易法》予以规制的专利权不当行使的构成要件有以下三点：

  1.违背《韩国专利法》的目的

  《韩国专利法》的目的在于保护和鼓励发明，促进技术的充分利用和发展，为产业发展作出贡献。违背《韩国专利法》的目的是构成专利权不当行使的一个重要条件。1995年10月，销售软件和硬件的C公司参加韩国电力公司地理信息系统开发项目的投标，出价1韩元并且中标。韩国公平交易委员会认定这种行为是不当排除竞争者的行为，并发布了纠正劝告。但是，C公司对该决定不服并主张销售地理信息系统的行为是行使知识产权的行为且符合《韩国公平交易法》第59条的规定，因而不应适用《韩国公平交易法》。在该案件的审理中，韩国公平交易委员会认为，虽然根据《韩国公平交易法》第59条的规定，被认定为符合保护创造和发明等知识产权法目的的知识产权的行使行为不适用该法，但不是对所有的知识产权的行使行为都不予适用。例如，违背了本来的保护主旨的知识产权滥用或排除竞争的不公平行为就不属于知识产权的正当行使行为，应当适用《韩国公平交易法》。 ^[5]

   2.超出《韩国专利法》规定的实施范围

  超出专利权保护期限的行使行为和过度限制对方的行使行为都属于超出《韩国专利法》规定的实施范围的行使行为。例如，针对需要专利权人的专利技术的桥梁建筑工程承包合同，在专利权人以提供专利技术为由提出要求限制被许可方的交易对方和交易方式的附带条件的案例审查中，韩国公平交易委员会认为，《韩国专利法》仅有专利权人可以向他人许可其专利实施权的规定，而没有专利权人具有限制交易对方和交易方式权利的规定，因此专利权人在专利许可合同中提出限制交易对方和交易方式的条件的行为是超出《韩国专利法》规定的实施范围的不公平行为。 ^[6]

  3.不当地限制竞争

  根据《韩国公平交易法》第3、19、23、29、32条的规定，不当限制竞争的行为是被禁止的；如果专利权行使构成不当限制竞争的行为，得适用《韩国公平交易法》。在此，不当限制竞争的行为包括不公平交易行为、滥用市场支配地位行为、不当共同行为（卡特尔）、维持转售价格行为和签订不当国际合同行为等。大多数的专利权不当行使属于不公平交易行为。具体来说，《韩国公平交易法》规定的不公平交易行为包括以下几种：（1）不当地拒绝交易或者差别待遇的行为；（2）不当地排除竞争经营者的行为；（3）不当地吸引顾客或强制交易的行为；（4）滥用交易地位的交易行为；（5）附带不当约束条件的交易或者妨害其他经营者经营活动的行为；（6）不当地表示、广告行为（1999年2月5日被删除）；（7）不当地支援特殊关系人或其他公司的行为；（8）其他可能妨害公平交易的行为。此外，专利权人自己或者被许可人的专利权行使符合上述行为之一并具有妨害公平交易可能性的，也构成《韩国公平交易法》所禁止的不公平交易行为。

  （二）专利权不当行使的判断标准与审查原则

  1.判断标准——妨害公平交易的可能性

  专利权行使行为是否属于《韩国公平交易法》所禁止的不公平交易行为的判断标准是行为是否具有妨害公平交易的可能性。实践中，“妨害公平交易的可能性”也被称之为“公平交易妨害性”。妨害公平交易的可能性包括已造成妨害公平交易的后果或者存在将来产生妨害公平交易的后果的较大可能性的情形。《不公平交易行为审查指南》为便于韩国公平交易委员会判断个别行为的违法性，将不公平交易行为分为两种，即以竞争限制性为主要判断标准的行为和以不公平性为主要判断标准的行为。其中，前者包括拒绝交易、差别待遇、排除竞争经营者、附带约束条件的交易行为；后者则包括不当地吸引顾客、强制交易、滥用交易地位、妨害经营活动的行为。韩国公平交易委员会在审查妨害公平交易的可能性时，首先要确定相关市场，其次要分析被审查者（行为人）的市场支配力和年度销售额。在审查以竞争限制性为主要判断标准的行为时，若被审查者的市场支配力和年度销售额较为微小，韩国公平交易委员会通常会适用“安全带（Safety Zone）制度”，不将其行为认定为违法行为，不会启动审查程序。但是，在审查以不公正性为主要判断标准的行为时，即使被审查者的市场支配力和年度销售额微不足道，韩国公平交易委员会仍可能启动审查程序。

  2.审查原则——当然违法原则与合理性原则

专利权行使行为是否具有妨害公平交易可能性的判断是以行为的效果为标准进行的。实践中，不公平交易行为又分为两种类型，即适用当然违法原则的行为和适用合理性原则的行为。当然违法原则是指当某一行为仅仅存在违法行为的外观时即被认定为违法的原则。合理性原则是指某一行为不能因仅仅存在违法行为的外观即被认定为违法，而应在综合考虑该行为的负面后果与正面效果后再判断是否违法的原则。从举证责任来看，适用当然违法原则的行为由被审查人负责证明其行为具有正当理由，否则该类行为仅仅存在违法行为的外观也可被控为具有妨害公平交易的可能性。此类行为具体表现为共同拒绝交易行为、为了子公司或分公司的利益对其他公司给予差别待遇的行为、继续低价格的供应行为等。除此之外，大部分不公平交易行为都属于适用合理性原则的行为。适用合理性原则的行为由韩国公平交易委员会负责证明该行为为违法行为，如限制价格、限制地域、搭售协议等。此时，应将妨害公平交易的可能性与效率增大、消费者福利增大的可能性进行比较。当前者大于后者时，行为就被认定具有妨害公平交易的可能性。