第二章 质疑与投诉制度之国际比较

第一节  解决政府采购合同授予纠纷的外国立法经验

由于政府采购合同授予纠纷解决的特殊性要求是由政府采购运行机制本身的特点所决定的，因此在所有实施政府采购的现代国家，都会面临如何构建政府采购合同授予纠纷解决机制的问题。而他们的立法经验对于我国这样的政府采购法制后进国家，无疑都具有重要的借鉴价值。

一、英美法系国家的立法——以美国、英国为中心

（一）美国

在美国联邦层面，与政府采购合同授予纠纷解决有关的主要政府采购立法包括《合同竞争法》（Competition in Contracting Act）、《联邦采购规则》（Federal Acquisition Regulations）以及《购买美国产品法》（Buy American Act）。对于政府采购合同授予纠纷，供应商可以选择向采购人的采购官[1]或联邦审计总署 （General Accounting Office，也有学者将其直译为总会计长办公室）请求行政审查，也可以选择向联邦赔偿法院（Court of Federal Claim）或联邦地方法院（Federal District Courts）进行司法诉讼。但是在实践中，由于司法程序复杂繁琐，纠纷处理旷日持久，所以一般供应商都会优先选择提请行政审查。

具体而言，依《联邦采购规则》第33部分的规定，采购人的契约官应当审理利害关系人提出的所有异议，并鼓励利害关系人尽可能与采购人解决合同授予纠纷。但是向采购人的契约官提出异议并非向联邦审计总署提出异议的前置程序，因为按照有关联邦审计总署权力的规定，[2]认为自己利益受损的当事人无需事先向采购人呈递异议书，即可直接向联邦审计总署提出异议。异议供应商对于行政审查决定不服，有权选择向联邦地方法院或者联邦赔偿法院提起诉讼。

而如果一开始供应商就选择了司法救济，那么则依司法程序的规定进行。值得注意的是，在1970年之前，对于政府采购合同授予纠纷仅能寻求行政审查。在 1970年的“Scanwell Labs.Inc. v. Shaffer”一案中，最高法院认为，根据《行政程序法案》（the Administrative Procedure Act）受到不利影响的异议第三人有权就采购人的采购行为向联邦地方法院提起诉讼，只要他能够证明政府违反了法律和程序性规则。自此，联邦地方法院不介入决标等政府采购合同授予纠纷的局面才得以终结。而该案的判决，也成为就政府采购合同授予纠纷直接寻求司法救济的法律基础，即所谓的Scanwell管辖权。

（二）英国

在英国，对于政府采购合同授予纠纷，长期以来都是依靠财政监控等行政审查来解决的。比如在议会之下有常设机构性质的公共会计委员会，其又内设有负责监督中央政府支出的国家审计办公室和负责监督地方政府支出的审计委员会。他们有权通过听证会等形式来审查公共采购事宜。而在地方，联邦政府及有关行政主管部门设有专门机构来受理地方政府采购中供应商的投诉，并且享有撤销违法行为等权力。[3]

自上世纪80年代后期以来，由于受到欧盟一系列公共采购指令的影响，[4]英国对原有救济途径进行了改革，赋予了供应商挑战政府采购合同授予程序中违法行为的主观权利，并且对出庭资格的限制也更为宽松。但是，实践中很少有诉讼发生，[5]行政审查以及采购当事人的协商，仍然在纠纷解决上发挥着重要作用。对此，一个强有力的证据就是，英国1991年颁布的《公共工程合同规则》在第31条规定，针对政府采购合同授予中的纠纷，供应商可以向民事法庭提起诉讼，但前提是该供应商已经把其认为违法的采购行为告知了采购人，并且已经明确告知了采购人自己有就此事宜提起诉讼的意图。立法的这一规定，显然是为了鼓励采购人和供应商对纠纷进行协商解决。

二、大陆法系国家的立法——以德国、法国为中心

（一）德国

在德国，整个政府采购行为在立法上是被定性为民事行为的，所以民法作为基本法是解决政府采购合同授予纠纷的法源之一，供应商可以援引民法中关于缔约过失的规定，在普通民事法院寻求司法救济。在特别法层面，1998年以前德国有关政府采购的联邦法律是《财政预算原则法》中的第57a条至57c条，其中并没有通过普通司法途径保护供应商权利的明确规定。在欧盟委员会的压力下，德国从1998年8月起将有关政府采购的内容作了补充和修改，并纳入了《反限制竞争法》，成为其第四编，并从1999年1月1日起开始实施。

新的立法根据欧盟的要求，对采购合同授予纠纷的解决机制进行了修正。第一，明确赋予供应商有直接在普通民事法院要求招标人遵守招标规定的请求权。第二，改变了原来由招标审查机构和招标监督委员会两个行政机关分别对政府采购合同授予纠纷进行一、二审行政审查后就终局的纯行政审查的规定，引入了司法审查程序。即，原来的招标监督委员会被撤销，并在其基础上成立设在卡特尔局中的招标庭。供应商可以不经招标审查机构的审查而直接向招标庭投诉，对招标庭决定不服的可以向州高级法院提出即时申诉。州法院应组成一个招标案件审判庭进行审理，如果确认申诉有理，可以撤销招标庭的决定，自行对纠纷作出裁判，或者责成招标庭遵照法院的法律观念重新作出决定。

（二）法国

与德国不同，在法国对政府采购行为的立法定性是分阶段的。对于政府采购纠纷的司法救济而言，由于所有的政府采购合同授予程序都被立法定性为行政程序，所以一体由行政法院进行审查；而对于政府采购合同履行纠纷，则通过个案分析，区分该政府采购合同的性质为民事合同或行政合同后，分别在普通民事法院或行政法院审查。[6]

在法国的政府采购合同授予纠纷解决机制中，有两点值得特别注意：第一，在行政法院进行司法审查之外，法国的立法和实践都鼓励采取诉讼以外的方法解决纠纷，比如根据行政法的一般规定，供应商可以向作为行政主体的采购人及其上级机关提起申诉。而且在解决政府采购合同授予纠纷时，供应商向采购人提请行政申诉还具有强行性，即未经行政申诉，不得进入司法程序。[7]第二，在行政法院内部，为了提高纠纷处理的效率，法院改变了早前对合同授予纠纷只作宣示该行为是否违法的越权之诉的做法，对供应商要求在政府采购合同授予程序中获得的具体权利也进行裁决，从而转化为完全管辖之诉。[8]

三、小结

综观上述两大法系代表性国家对于政府采购合同授予纠纷解决机制的构造，可以发现以下几个明显的特点：第一，以行政审查方式解决政府采购合同授予纠纷，是各国长期以来的主流做法，即使在既有司法救济效果不佳的情况下，行政救济的渠道都始终是畅通的。第二，随着政府采购国际化趋势的增强，欧盟采购指令等国际法律文本对供应商权利保护的力度进一步加大，对行政审查可以再实施司法审查，成为国际通行的做法。第三，从实践来看，在行政审查和司法审查两套救济渠道兼备，由供应商自行选择的立法模式下，行政审查往往因快捷高效而成为供应商的首选。第四，不论是直接寻求司法救济还是行政救济，立法者都充分注意到通过供应商与采购人的协商，促使采购人自行纠正违法行为的重要意义，并在不同程度上将这种协商义务化。第五，在具体的司法救济渠道选择上，由于大陆法系国家有着进行公私法划分的法律传统，因此供应商是提起民事诉讼还是行政诉讼，取决于各国法律传统对政府采购行为性质的具体认定。这些立法经验，对于国际政府采购立法和我国相关制度的建立健全，都具有重要的参考价值。

第二节  影响我国立法的两个政府采购国际法律文本

鉴于政府采购在调整本国经济运行状态和解决失业、贫困、种族歧视等社会问题上的重要意义，各国一般都不愿对外国开放其政府采购市场。这种封闭的歧视性政府采购政策（当然从内国的角度来看是保护性的），实质上就是一种非关税壁垒，它严重扭曲了国际竞争，阻碍了国际贸易自由化，无疑与全球经济一体化的趋势格格不入。因此，在发达国家的主导下，为促成全球统一的政府采购市场，近几十年来众多国际组织都将触角伸向了这一国际贸易的盲区。[9]从1978年关贸总协定东京回合第一个《政府采购协议》签订，确立了最惠国待遇和国民待遇两个最基本原则，到1996年新的《政府采购协议》（Government Procurement Agreement,以下简称GPA）作为一个诸边协议在世界贸易组织（以下简称WTO）体系中开始更强有力的实施；从联合国《贸易法委员货物、工程和服务采购示范法》(以下简称联合国示范法)确定了一个经济有效的政府采购体系应具备的最低标准和保障措施，到欧盟对其众多采购指令的不断修改、亚太经合组织（APEC）对其成员国政府采购市场开放时间表的不断推进，政府采购法的国际化和同质化趋势日渐凸现。置身于这样的国际潮流之下，我国政府采购法律制度的建立（当然也包括政府采购合同授予纠纷解决机制的构建），从一开始就受到国际政府采购政策法规的指导与影响，而其中又尤以GPA和联合国示范法为甚。

一、世界贸易组织《政府采购协议》

在我国谈判加入世界贸易组织的进程中，一些WTO成员方就在关于法律问题的多边谈判中，针对我国政府采购市场的开放以及加入GPA等问题提出了要求。出于多种因素的综合考虑，我国承诺：第一，根据世界贸易组织协定对我国的政府采购进行界定；第二，即使没有加入GPA，我国的政府采购也应当执行最惠国待遇原则和透明度原则；第三，我国入世后即成为GPA的观察员，并在两年内开始以何种条件加入《政府采购协定》的谈判。[10]从此，如何参照GPA的规定，在政府采购法的制定过程中将相关承诺落实到法律条款中，就成为一个不可回避的课题。[11]

具体到政府采购合同授予纠纷解决问题上，GPA建立了由质疑程序与争端解决机制所构成的独特的双层救济体制：一是在GPA成员方（都是国家或独立关税区，笔者注）之间，利用WTO争端解决机制在国际组织层面解决争端；二是在具体采购过程中的供应商与采购人之间，利用质疑程序在采购人国内的法院或其他特定机构解决争议。具体而言：

质疑程序（Challenge Procedures）包括磋商(Consultations)和质疑(Challenge)两个部分。在磋商部分，当一供应商因采购过程中存在违反GPA规定的情况而提出质疑时，成员方应鼓励该供应商与采购实体通过磋商寻求解决。在此类情况下，采购实体应对质疑给予公正和及时的考虑,但不得有碍供应商在质疑制度下获得处理此异议的纠正措施。[12]由此可见，磋商并非质疑的前置程序。在质疑部分，GPA要求每一成员方以书面形式保证建立一套“非歧视的、及时、透明且有效的程序”，以使各供应商在“从知道或合理地应已知道该质疑事项时起”不少于10日的规定时限内，有权对其有或曾经有利益关系的采购过程中可能存在的违反协议的情况提出质疑。各项质疑应由法院或与采购结果无关的独立公正的审议机构进行审理，该审议机构应该使用确保当事人参与和内容公开的程序，应该有权采取果断的临时措施，纠正违反协议的行为，确保商业机会，并决定对受损供应商的损失给予赔偿。为了维护商业和其他有关方面的利益，质疑程序一般应及时结束。[13]由此可见，在GPA的质疑程序中，质疑既可能是行政审查，也可能是司法审查。

至于争端解决机制则基本上是《世界贸易组织协定》项下《关于争端解决规则与程序的谅解》在GPA成员方之间的简单援用，尽管GPA也针对政府采购争议的特性做了一些特别规定,如：考虑到政府采购争议的专业性，要求专家小组的人员构成中必须有政府采购领域的专业人士；考虑到政府采购争议解决对时效性的特殊要求，缩短了DSU专家小组的处理时间，并要求应该最大可能地努力加速争端解决过程；考虑到GPA的诸边协议性质，排除了交叉报复的适用。[14]

综观《政府采购协议》的双层救济体制，有几点值得特别注意：

第一，创造性地增设了完全独立于WTO争端解决机制之外的质疑程序，从而大大加快了政府采购争议解决的速度。由于在WTO看来，其法律规则是约束成员方的，所以成员方的法人或自然人要在WTO规则下解决具体纠纷，就必须将救济主体资格让渡给各自的政府，从而使普通主体间的贸易纠纷转化为政府间的贸易争端，这种处理模式由于涉及到国家主权等诸多因素，必然导致争议解决旷日持久。尽管GPA约束的也是各成员方，但它充分认识到了协定义务在很大程度上是通过成员方普通主体之间的采购行为反映出来的，并且政府采购当事人各方对于合同授予纠纷解决的时效性有着特殊的要求。因此，直接在政府采购当事人之间设定一种解决纠纷的质疑程序，就可以减少中间环节，提高效率。在传统的政府间争端解决和非司法方法占统治地位的WTO协议中，这无疑是一种“显著的发展”，[15]也反映了GPA侧重保护供应商权利的品格，以及和平友好解决经济争端和尽可能运用国内救济方式的国际法原则，有利于节约争端解决成本。[16]

第二，质疑程序的建立，既表明GPA允许供应商在采购人所在国的国内审议机关引用GPA规则寻求当地救济，也表明各参加国国内法对GPA质疑程序的落实程度是决定整个协议最终效果的关键。[17]为了减少审议机构对GPA规则的曲解和误读，保证供应商能尽可能获得符合协议精神的对待，GPA也对质疑程序在各参加方的实施加以了必要的约束。各参加方的核心义务就是要在国内法上建立一套非歧视的、及时、透明且有效的质疑程序，并依靠法院或其它公平、独立的审查实体来确保该质疑程序实现。这一义务直接诱致了日本、台湾地区、韩国等GPA成员方在国内法上新建符合GPA要求的质疑实施机制，也对正在就加入协议进行谈判的我国立法产生了重要的影响。

第三，由于GPA基本上没有对政府采购合同的履行加以规制，所以不管是质疑程序还是争端解决机制，着力解决的都主要是政府采购合同授予争议。而且两者都高度重视到了该类争议解决时效性对于确保采购各方尤其是供应商商业机会的特殊意义，从而在制度构建上尽最大可能加速争议的解决，这些努力包括调查审理期限的缩短，中止采购程序等临时措施的采用，质疑不以磋商为前提，等等。在一定意义上可以说，对于政府采购合同授予争议解决效率的追求，是设计整个救济制度的基点。[18]

二、联合国《贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法》

联合国《贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法》及其配套文件《贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法立法指南》（以下简称《立法指南》）是由联合国贸易法委员会根据国际惯例于1994年制定的，旨在对正在改革其公共采购制度以增加经济市场取向的国家，或者正考虑制定或更新其公共采购立法以进一步消除国际贸易障碍的国家，起到帮助作用。示范法只是一个法律框架，它针对采购人在各种情况下进行的采购规定了必不可少的程序和原则，各国可以结合自身的实际情况，在不违背示范法各项目标的前提下，进行细化。尽管示范法不具有法律效力，但是却确确实实地在很大程度上影响了我国的政府采购立法，有学者专门就示范法和我国《政府采购法》进行的比较研究表明，两者的相似度是非常高的。[19]