法律在政府采购合同依从中的作用是双重的：一方面是上文所述的赋权，即通过立法宣示政府采购对代表实质公平的社会公共政策目标的追求，允许采购商有不选择经济最优标的自由裁量权。[1]另一方面就是限权，即又要防止居于优势地位的采购人，在合同授予程序中，肆意地滥用主导性的自由裁量权，甚至为了自身利益的最大化，利用这种权利进行寻租，从而损害供应商的利益，乃至政府采购背后的公共利益。置言之，立法在赋予采购人主导性的自由裁量权后，还必须在合同授予程序中控制这种权利。比如，在立法中规定不能将某些政策与政府采购挂钩，规定采购人在发布采购信息时有公布供应商资格预审标准和评标标准的义务，并且有向竞争失败的供应商说明理由的义务，等等。这些措施也有助于保证政府采购合同授予程序中双方当事人基本的形式公平。

值得注意的是，随着经济全球化和市场一体化进程的推进，政府采购国际立法不断限制了公共政策在政府采购中的实施空间，[2]政府采购实践的商业化和政府采购法律管制的商法化，正在日益成为全球政府采购法律改革的主流。[3]但是，我认为，这并不削减上述从效益和公平两个角度来分析规制政府采购合同授予机制之法律逻辑的正确性。因为，这种重新规制的基础，恰恰是对政府采购效率价值和形式公平价值的进一步尊重。而在整个法律规制的逻辑链条中，通过合理的救济制度安排，及时有效地保护供应商合法利益，无疑始终是维系整个政府采购机制有效运作的重要一环。

第二节  解决政府采购合同授予纠纷的特殊要求

一、构建政府采购合同授予纠纷解决机制的价值理念

在法律调整或制度安排的背后，“总有对各种相互冲突和相互重叠的利益进行评价的某种准则”，“在法律史的各个经典时期，无论在古代或近代，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都是法学家的主要活动。”[4]一方面，由于政府采购使用的是公共资金，采购的最终目的是为了实现采购人担负的公共职能，所以政府采购与私人采购不同，对公共利益的实现和增进影响甚大。另一方面，政府采购又是一种建立在市场竞争机制之上的交易行为，采购人在授予和履行合同时，必须要尊重作为平等交易主体的供应商的私人利益。因此，政府采购法在规制政府采购行为以及解决政府采购纠纷时，都必须要充分注意到政府采购行为这种兼涉公共利益和私人利益的特点。

一般来说，在政府采购合同授予纠纷解决中，对公共利益和私人利益的保护是一致的。因为如前文所述，规制政府采购合同授予程序的法律逻辑就在于，通过有效的救济，保护供应商公平竞争的私人利益，从而促使采购公开、公平、公正的进行，并获得充分平等竞争所带来的最优采购价格，最终提升采购资金的使用效率，增进公共利益。但是，在特殊情况下，公共利益也会与私人利益相冲突。例如，在一个有关传染病流行地区公立医院建设的公共工程采购合同纠纷中，如果某供应商认为在采用公开招标方式的合同授予程序中，采购人的违法行为致使自己最终未能中标，供应商此时的诉求肯定是终止已经被授予的合同，重新进行招标程序，从而确保自己在新的程序中中标。但是采购人以及行政或司法审查机关可能除了决定给予该供应商一定金额的赔偿外，不会再采取其他措施，因为他们的考量点可能更偏向于采购背后的公共利益。比如重新招标会带来采购程序的过分延误，从而影响医院的如期完工，最终导致对公共健康的保护不及时。各国的司法实践，已经充分表明类似于这样的处理不是特例，而是一个非常普遍的现象，绝大多数的政府采购立法一般也都规定，一旦政府采购合同已经生效，供应商能够获得的救济措施就会受到相当大的限制，往往仅限于损害赔偿。[5]所以，尽管尽量平衡供应商私人利益和政府采购背后的公共利益是政府采购法追求的理念，但是，在两种利益发生不可调和的冲突时，法律总是更倾向于保护优位的公共利益。而这种利益衡量实质上也反映了立法者和司法者对于正义的理解。

在这样一种利益选择模式下，政府采购合同授予纠纷解决机制的构建自然就对纠纷解决的效率有着特殊的要求。即为了避免政府采购合同已经生效，而给供应商带来合同机会丧失等不可回复的损失，合同授予纠纷应当在合同生效前尽快得到解决。这样合同授予程序才可能被撤销而重新进行，受损供应商才可能重新获得合同，政府采购监管者才不会因为采购背后的公共利益而投鼠忌器似的不得不将错就错。

二、传统的司法救济难以圆满解决政府采购合同授予纠纷

（一）传统司法救济的效率缺失

司法救济往往因其较为完备的程序和较为客观公正的结果，而成为现代社会争议解决的最有力工具，司法最终决更被现代国家奉为法治的重要原则之一。但作为社会正义最后一道防线的司法救济，也隐含着聚讼众多、程序冗长、当事人请求难以及时得到满足等制度成本。而在政府采购合同授予争议的解决过程中，供应商又恰恰对于时效性具有强烈的特殊要求。因为一方面，基于政府采购程序不应久拖不决，以免影响公共利益的政治考量，正在进行的合同授予程序往往不会或不易因为部分供应商的起诉而暂停；另一方面，基于已经生效或履行的政府采购合同应当被充分尊重的法律偏好，已经结束的合同授予程序往往不会或不易因为部分供应商的起诉而撤销重来。所以，冗长繁琐的司法审查程序往往容易导致出现因政府采购合同已被授予或已履行而致使采购程序已经事实上不可回复的情景。[6]而这对于希望在合同授予阶段结束前及时解决纠纷，纠正违法程序，从而继续返回竞争程序，并最终获得合同的起诉供应商而言，无疑是缺乏实际意义和难以接受的。“迟到的正义不是正义”，古老的法谚在这里得到了生动的演绎。

欧盟委员会一项权威的调查结果也从另一个角度佐证了针对合同授予过程中发生的纠纷，建立一个非司法性质的迅捷、有效的审查机制是必要和可行的。欧盟委员会调查发现，在政府采购领域,大多数被指控的违法行为都发生在合同最终签订之前，主要是当事人有意或无意地忽略强制性程序或不遵守其中的某个步骤。而任何这些程序的不规范，都足以将某些供应商不合理地排斥在特定的采购程序之外，从而助长歧视风气。如果上述违法行为能够及时发现，就能够而且应当在采购程序结束前予以纠正。[7]

（二）既有司法救济的正义缺失

由于自清末变法修律以降，我国的法制建设更多受到了德国等大陆法系国家的影响，所以对任何纠纷的司法解决也都需要首先辨析其公私法律性质，然后选择相应的民事或行政司法救济渠道。但在《政府采购法》颁布前既有的法律存量中，不论是民事诉讼还是行政诉讼，对于合同授予纠纷的解决都是力有不逮的。

1. 民事诉讼方面

在我国已有的政府采购或招标投标成案中，法院一般是将其纳入民事庭受理的。[8]依据民事诉讼理论，提起民事诉讼必须要有请求权基础，也就是民事诉讼法所称的诉讼标的。对于政府采购合同授予纠纷而言，绝大多数情况下，起诉的供应商与被诉的采购人之间并不具有合同关系，因此不能提起违约之诉，而只能考虑援用缔约过失责任理论或侵权向法院寻求救济。如果基于先合同义务请求追究供应商的缔约过失责任，那么就要符合《合同法》第42条的规定，并满足缔约过失责任的成立要件，这对于起诉供应商殊为不易。第一，《合同法》第42条规定的“假借订立合同，恶意进行磋商”和“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”，往往并不是合同授予纠纷的典型形态。第二，如果要套用“其他违背诚实信用原则的行为”，起诉供应商则必须举证采购人有过错地违反了先合同义务，并因此给自己造成了损失，证明责任颇重。再加之采购人在制定采购标的的技术规格、确定合同授予标准等方面，又享有一定的自由裁量权，起诉的供应商证明采购人行为违法的难度就更大了。第三，根据缔约过失责任理论通说，“先合同义务作为一种法定义务，并非自缔约双方一开始接触即产生，而是随着向有效成立合同关系的逼近而逐渐产生，并随着合同关系的发展而发展。”[9]在适用缔约过失责任的问题上，必须特别斟酌缔约当事人彼此间的信赖关系及各当事人在交易上通常所应承担的危险。[10]而在政府采购合同授予程序中，因采购信息发布不合法或歧视性的供应商资格预审标准等事项，供应商在整个竞争程序的很早阶段就可能被非法地剥夺了继续参与竞争并获取合同的机会。依现行民法理论，这些越早被非法排斥出采购程序的供应商，却恰恰要因为太早被不公平对待，而导致信赖利益和合同逼近的不足，并进而失去获得救济的机会，这样的制度设计显然是不正义的。

供应商援用缔约过失责任获得救济存在着制度上的不足，援用侵权责任则更加困难。因为尽管侵权行为法能否保护法定权利之外的合法利益这一问题在各国理论和实践上一直存在争议，但侵权行为法着重保护在法律上已经成形的民事权利却是共识。[11]而供应商在政府采购合同缔结过程中所享有的公平竞争权，究竟是否成其为一种法定的权利，亦或是一种能被侵权行为法保护的合法利益，在学术上也是众说纷纭，莫衷一是，实践中更是成案寥寥。[12]

既有民事救济手段对政府采购合同授予争议解决不力，其实不是一个我国特有的现象，而是借鉴德国民法理论体系的必然结果。类似的情况也同样出现在了德国、日本和我国台湾地区。为了解决这个问题，德国在民法之外利用反限制竞争法中的滥用市场优势地位条款来进行补足；而日本和我国台湾地区则选择了在政府采购法中专设异议与申诉制度。

2. 行政诉讼方面

由于在我国既往的司法实践中，是将政府采购合同授予纠纷纳入民庭救济的，所以缺乏利用行政诉讼进行救济的案例可以分析。但是，在理论研究层面，很多主张将政府采购合同定位于行政合同的学者们，对于政府采购如何在既有行政诉讼规则下获得救济进行了分析，研究结果表明目前可能还存在着法院管辖疏漏、体制不顺以及构造过于单向性等障碍。[13]针对可能建立的行政合同制度，在行政诉讼法中修订相应的规则，使其符合政府采购等行政合同纠纷解决的需要，已经成为行政法学者的主流认识。[14]

在行政法异常发达的法国，以及深受法国学说影响的西班牙，尽管所有的政府采购合同授予程序都被立法定性为行政程序，一体由行政法院进行司法救济。但是法院基于提高司法效率的压力，也改革了司法程序，规定在提起诉讼前必须要进行行政审查。

综上所述，在妥善解决政府采购合同授予纠纷的问题上，既有的司法救济规则，不论是民事诉讼还是行政诉讼，都存在着司法正义和司法效率上的缺失，在改进司法救济规则的同时，进行司法救济体制外的制度创新势在必行。