我国学界很少专门研究就业歧视的救济问题，大多在研究就业歧视问题时草草略过，在实务界也很少有因就业歧视而诉诸法庭的案件。目前国内出版的教科书以及研究著作对就业歧视的救济制度只有抛砖引玉的探讨。有学者认为：“一是扩大我国《劳动法》中就业歧视的认定范围。二是在法律中针对不同种类的就业歧视分别明确其判断规则。三是完善我国的就业歧视的救济程序或者建立专门消除就业歧视的机构。”[1]
还有学者认为“中国可以借鉴美国的这种做法,由‘平等就业机会委员会’监督《反就业歧视法》的执行实施,一旦用人单位的行为被委员会认定为‘就业歧视’,委员会可以通过非正式的程序,劝诫用人单位放弃歧视性雇佣措施,若调解或劝诫失败,委员会可以代表劳动者向法院提出起诉。歧视性雇佣措施是对求职者或受雇者的平等就业权的侵害,可视为侵权行为。一旦被判决歧视成立,求职者或受雇者可以向用人单位要求因这项歧视所造成的损害之金钱性赔偿。”[2]
笔者尚未发现国内其他劳动法学著作中对该问题的专门讨论。对救济问题，大部分都是泛泛而谈，或者在谈到就业歧视问题时一笔带过。由于被歧视者的权利在现有的法律诉讼或争议解决途径中难以得到有效救济，所以应该加强对此方面的研究。
本文坚持理论与实际相结合的方法，运用从一般到特殊的逻辑方法，力图从平等就业权应该如何具体化的角度，用比较研究的方法和文献分析法来讨论就业歧视的法律救济问题。其中比较研究法包括救济制度对比、规范实证分析等，既包括横向不同国家的对比，也包括救济制度发展的纵向对比。
第一章 就业歧视法律救济概述
第一节 就业歧视的界定
在现代汉语词典里，歧视是指不平等地看待。[3]国际劳工组织在1958年的《就业与职业歧视公约》（第111号公约）第一条对歧视所下的定义为：“根据种族、肤色、性别、宗教、政治观点、民族血统或社会出身所做出的任何区别、排斥或优惠，其结果是剥夺或损害在就业或职业上的机会或待遇上的平等。基于其他原因而造成同样结果的区别、排斥和优惠可由各成员方分别经与代表雇主和工人的组织或其他适格的组织商讨后确定为歧视。”
美国反就业歧视最为积极，但也没有在法律条文中明确规定歧视的定义。但根据其法律实践，雇主有三种行为会被视为歧视：第一，差别性对待。即雇主以真实的职业资格要求以外的原因拒绝一些能够胜任工作的受保护群体，如有色人种、女性或残疾人等。第二，差别性影响。即雇主的雇佣活动表面上是中性的，但统计数据可证明其雇佣活动实际上对某类人产生不利的影响，而且雇主无法证明这种雇佣实践是其经营必需。第三，合理的适应性调节。即当具有某种信仰或残疾的雇员要求雇主为其采取适应性调节措施，但雇主在可以做到的情况下拒绝，从而使该雇员因没有获得该种调节而受到不利影响。[4]
英国1976年的《种族关系法》和1975年的《性别歧视法》规定了三种不同类型的歧视。直接歧视、间接歧视和因牺牲而受歧视。直接歧视类似于美国法律中的差别性对待，间接歧视类似于差别性影响，而因牺牲而受歧视是指求职者或雇员因为之前卷入其他歧视诉讼而受到雇主的不公平的对待。
我国的法律没有对歧视进行定义，但《劳动法》第十二条规定：劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。
从上述的法律规定可以看出，歧视实际上是指用人单位基于某种职业要求以外的，与求职者和劳动者的能力无关的因素给予求职者或劳动者不公平的待遇。
由此可见，就业歧视，指用人单位在招聘过程中或劳动关系建立后，对招聘条件相同或相近的求职者或雇员，基于某些与个人工作能力或工作岗位无关的因素，而不能给予其平等的就业机会或在工资、晋升、培训、岗位安排、解雇、或劳动条件与保护、社会保险与福利等方面不能提供平等待遇，从而取消或者损害求职者的平等就业权或雇员的平等待遇权的现象。[5]它具有以下几个特点：（1）就业歧视既可能发生在招聘过程中，也可能发生在聘用以后；（2）歧视的理由是基于与个人工作能力无关的某些个人特征，如种族、肤色、国籍、出身、年龄、财产、宗教信仰或语言等等；（3）就业歧视损害的是求职者平等的就业机会或者是雇员的均等待遇。[6]
我国目前的主要的歧视现象产生的根源可以归纳为以下几点：
第一，社会观念的原因。由于一定的文化、历史、环境等因素，人们的头脑里面存在一些固有的观念，这些观念有时会引导着人们不自觉地歧视他人。
第二，经济的原因。由于用人单位在雇佣某些劳动者时可能要承担更多的成本，例如雇佣女性就可能要承担她在生育的时候不能工作而需要人替代的额外成本，因此他们倾向于在招聘的时候将这部分的求职者排除在外。
第三，体制的原因。在计划经济时代，我国建立了严格的户籍制度，并一直维持到现在，尽管目前有淡化户籍制度的倾向，但它仍然是用人单位招工或给予劳动者工资、福利等待遇的一个重要的考虑因素，甚至以此为标准决定是否录用劳动者或该劳动者的待遇。
第四，劳动力市场供大于求。社会劳动力供给量过大，可提供的就业机会有限。在这种情况下，用人单位就有很大的选择余地。因此在招聘时挑三拣四，出现对劳动者的歧视现象。[7]
用人单位在选择劳动者时，可以合理地附加一些条件以挑选出符合用人要求的人员，这就是合理甄选。司法实践中对如何区别歧视与合理甄选的问题并不存在着一种普遍一致的看法。尽管在任何国家或在任何历史时期，人们为担任公职所设定的资格条件不可能是侯选人是左撇子还是右撇子这样的条件，但是出生、财富、种族和性别上的差别，却在一些社会单位中一直被认为是高度重要的，而在另一些社会单位中则被认为是不重要的。[8]因此关于人与人之间某些事实上的差别是否能成为法律规定差别待遇之根据的问题，在历史发展过程中得到的是不尽相同的答案。
就业歧视和合理甄选有以下区别：
第一，前者发生在用人单位具有有意识的用人偏好，而且这种用人偏好反映出的劳动者的特质是与生俱来，无法改变的。因个人的某些特质而对之有偏见或偏好是人性的一部分。这些个人特质，有些是与生俱来，无法通过后天的努力改变的，如性别、种族、年龄、身心障碍等；有些则是通过后天努力改变的，如学历，特殊技能等。后者提出的标准是劳动者依靠自己的努力可以改变的。
第二，就业歧视发生时用人单位的这种用人偏好与劳动者申请或从事的职业的要求无关。雇主无法证明这种用人偏好是其经营必须。但是合理甄选发生时，这种用人偏好是经营必须的要求。
第三，就业歧视中劳动者或者求职者受到了差别性对待，并且这种差别对待是和其他同等条件下的劳动者相比更差的待遇，对某类人产生了不利的影响。表现为劳动者失去了就业机会或者在相同条件下，获得的待遇差异。在合理甄选的情况下，劳动者是按照劳动的数量和质量提供报酬或者待遇，对于同等条件下的劳动，劳动者获得相同的报酬。
第四，就业歧视发生时，求职者或劳动者所受到的这种不同的待遇不是偶然的，它是由用人单位有意识的不公平的用人偏好所造成的，前后两者之间存在着因果关系。合理甄选发生时，用人偏好和不同待遇之间无关。
第五，对妇女、残疾人等经常遭受歧视的群体的就业提供特殊的保障不属于歧视。一个社会在面对因形式机会与实际机会脱节而导致的问题时，会采取这样一种方法，即以确保基本需要的平等去补充基本权利的平等；而这可能需要赋予社会地位低下的人以应对生活急需之境况的特权。[9]
第六，关于抗辩。外国的一些司法实践中，在某些情况下雇主对其不平等的雇佣行为是具有抗辩的理由的[10]。在我国，用人单位提出的因为经营必需所要求的特别的雇佣条件是否应被视为歧视的抗辩理由不能一概而论。因为这种经营必需而导致要对不同的求职者或劳动者予以有差别的对待可能是某种职业本身的要求，但也有可能是因为顾客的偏好而导致市场存在某种歧视，用人单位为提高自己的盈利水平去迎合这种偏好，从而对求职者或劳动者有特殊的要求。用人单位必须能举出让人信服的科学证据,证明其对求职者或受雇者在性别、年龄、身高、身体健康状况方面的特定限制对该单位的工作正常运转以及工作效率有具体的联系和影响,并且这些证据为权威机构及法院所认同,从而得到社会各界或劳动者的谅解。[11]这种“真实的职业资格”对用人单位的正常运营是合理需要时，雇主以求职人或受雇人的宗教信仰、性别或国籍等作为雇佣之条件，并不构成违法的就业歧视行为。[12]
基于这样的标准，可以将歧视行为与用人单位的某些行使用人自主权的行为加以区分。当雇佣行为未达到歧视的标准时，即使它可能有一些不公平的地方，仍应该属于行使用人自主权的范围。
根据歧视发生的时间，可以将歧视分为就业机会的歧视和就业待遇的歧视。前者是指求职者在求职过程中所受到的用人单位的歧视，包括在招聘机会和录用条件上的不平等；后者是指在合同存续过程中，用人单位在工资、福利、晋升等方面对不同的劳动者给予不公平的待遇。
根据歧视的形式，可以将其分为显性歧视和隐性歧视。前者相当于差别性对待，例如在招聘广告中写明“只限男性”或“只限本市户口”；后者相当于差别性影响和合理的适应性调节，例如招聘广告中要求能流利地说某种方言，实质上很可能会将外地的求职者排除在外。
在中国存在的就业歧视形形色色，主要表现为以下几种：
1. 户口歧视
在中国，最为严重的歧视是现存的户籍制度，因为这是一个群体对另一个群体最大的歧视。最突出的是对农民工的歧视。一些大中城市设置的行业和工种限制，硬性规定企业单位不得使用农民工，而且农民进城务工要办暂住证、健康证等五大证，要交就业登记费、审核费等各种费，少一证就挨罚。许多地方政府把外来劳动力看作是城镇职工的竞争对手，从而制定了一系列排斥和歧视外来人口就业的政策。“户口”成为了地方保护主义最坚硬的挡箭牌。许多企事业单位，行政机关甚至司法机关均将本地户口作为重要的录用或者优先录用的条件，就连报考国家公务员，也受到户口的限制。[13]
2. 性别歧视
性别歧视指在就业领域内，求职者或者受雇者因其性别而受到雇主的不公平待遇。很多企业招用员工时将女性拒之门外，同等条件下，除非女性应聘者特别优秀才会考虑。在现实中，男女就业不平等是不争的事实。许多用人单位为了回避劳动法所规定的不得解雇怀孕以及哺乳期妇女的规定，不愿意雇佣女性，或者在雇佣时对男女求职者采取不平等的标准。于是，限制性别的招聘广告比比皆是。有的公司虽然表面上没有对性别做出限制，但是一进入面试程序就“男性优先”。更为恶劣的是某些私营企业在女职工孕期采取“变岗变薪”的方法来侵害女职工的合法权益。[14]
3. 年龄歧视
年龄歧视在中国是一个日益严重的社会问题。由于中国人口众多，而且增长迅速，我国就业结构出现年轻化的趋势。很多用人单位在招聘时规定了苛刻的年龄界限，将一大批年龄较大的求职者排斥在外。除此之外，许多单位都采用强迫的方法迫使达到一定年龄的受雇者自动离职或者退休，或者当受雇者达到一定年龄，其升迁就受到影响。[15]
4. 对“乙肝携带者”的歧视
我国目前乙肝携带者超过1.2亿人，已经发展成一个极为庞大的群体，乙肝病毒携带者毕业后就业难已成为一个不容忽视的社会问题。有不少用人单位谈肝色变，只要在体检时发现员工是乙肝病毒携带者，就以各种理由辞退员工。虽然有的人很有工作能力，但因携带乙肝病毒被无情地拒之门外。社会对乙肝病毒携带者的漠视更让他们感到巨大的身心压力，现在许多企业、公司特别是合资企业招聘人员以及政府部门招聘公务员，都要检查乙肝两对半指标，许多才华横溢的学子和有能力为社会效力的年轻人，就因为是携带者就被剥夺了正常的就业机会。[16]
5. 学历和经验歧视
一些用人单位一味追求高学历，导致研究生做大专生、本科生就可以做的工作，造成人才浪费现象。另外招聘广告中常常有对“经验”的要求，这使一些根本没有工作经验的大学生或无工作经验的人才却步。[17]
6. 身体状况歧视
这方面的歧视五花八门，包括身高、相貌、体型、残疾和血型等方面，如有的企业招聘时要求“五官端正”，有的要求“容貌气质佳”，这让很多长相一般的求职者徒增自卑感；一家公司不惜重金聘请销售总监和国内、国际市场销售经理的条件之一是血型为O型或AB型。[18]
7. 婚育状况歧视
有人对上海市奉贤县职业介绍所上网登记的企业招聘信息进行了统计分析，结果显示，有的企业在招聘办公室文秘、档案管理、财务、客户服务、人事行政助理等职位时，特别强调聘用已婚女性。[19]
现代的各国立法大多含有禁止就业歧视的规定，纵观各国关于禁止就业歧视的立法模式主要有以下三种：
其一，广泛禁止性立法，即法律规定禁止一切类型的就业歧视，而不限定具体的类型。例如，阿根廷便是采用此种立法模式。
其二，原则性禁止立法，即法律列举基于特定原因而进行的就业歧视，基于这些原因而对劳动者区别对待的，才构成就业歧视。如波兰立法规定：禁止基于种族、性别、宗教信仰、出身、社会地位而对某一劳动者区别对待。蒙古立法则规定，禁止基于种族、性别、经历、出身、社会地位而实行差别对待。
其三，原则性加列举式，即既规定禁止一切类型的就业歧视，同时又列举基于各种原因而进行的歧视对待。例如，法国立法禁止任何就业歧视，同时，又规定不得基于出身而对劳动者区别对待。意大利法律除了普遍性禁止外，还特别规定不得基于种族、性别、宗教信仰、阶级、语言文化、政治主张而对劳动者实行区别对待等。[20]
采取不同的立法模式的国家，对于就业歧视的构成也不相同。在采取原则性立法的国家，一般以对于某一劳动者与对其他劳动者存在实质的不利于其的差别对待，或对于其他劳动者给予了其没有享受的特别优惠，便可以构成就业歧视，而不论这种差别对待是基于何种理由。这种就业歧视，通常被称为直接的就业歧视。其特点是针对具体的劳动者个人，不考虑歧视的原因，而只从事实上存在的实质性差别来考察。在其他两种立法模式中，对于就业歧视不仅要存在差别对待，而且，要求这种差别对待是基于特定的理由而做出的。因此，从某种意义上说，这种歧视不仅仅针对具体的劳动者个人，而且针对特定的群体，如女性劳动者、信仰某种宗教的劳动者、某一种族的劳动者等等。劳动者所受到的歧视待遇本质上是因为其为某种类型的社会成员而不能享受平等的就业机会。因此，这种就业歧视，又被称为间接的就业歧视，其所影响的是特定类型劳动者的平等就业的机会。例如，对竞争某一职业的女性劳动者不经过任何形式的考核或测试，而直接拒绝，便可能构成基于性别的就业歧视行为。在列举特别原因的立法中，对于就业歧视的构成则需要根据不同的情况来进行分析。[21]
在以上三种立法模式中，最为普遍的是第三种立法模式。在采用不同立法模式的国家，禁止就业歧视的法律构成也不完全相同。从我国相关方面的法律规定来看，我国采用的是第二种立法模式。从法律的严密性角度看，第三种立法模式更好。
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