二、经济效率：公司发起人的经济理想与法律价值取向的融合

效率是经济分析法学所崇尚的最根本的法律价值取向。一个成功的法律制度，必须有利于社会经济效益的最大化，或者说社会资源的有效配置。[1]效益这个术语是指一定情况下总收益与总成本之间的关系。[2]科斯在社会成本问题中揭示了经济效益的实质。他以普通法中的妨害问题为例，指出：（1）在交易成本为零的假定下，有无赔偿责任均能实现资源配置的最优化，（2）在有交易成本的条件下，初始权利的界定要有利于社会资源的最优化，最佳社会安排的选择要有助于降低交易成本。[3]波斯纳则进一步指出：效益意味着资源分配达到价值的最大值实现，这是衡量一切乃至所有公共政策适当与否的根本标准。[4]而在公司设立过程中的效率之价值取向，是公司发起人的经济理想与法的基本价值取向之融合。众所周知，公司的根本目标在于利润最大化，而这一经济理想在公司设立时也必然得到体现，即公司设立的成本支出直接关系到公司利润的最大化。而对公司发起人的法律规制则制约着公司设立的成本及发起人积极性、主动性的发挥，进而影响公司设立的效率。具体而言：

（1）从公司设立行为和成立后公司运作行为的相关性上来看，一方面，要把公司设立行为本身的成本降低到最小，如规定发起人对第三人应承担损害赔偿的连带责任，来促使发起人尽心尽责以防止公司设立过程中的浪费。另一方面，要以健全的主体人格来促进成立后公司的效益增加，尽力避免公司设立无效之情形的发生，减少公司运作成本，而这一点恰恰是发起人所担负的主要职责。

（2）从公司设立过程中的风险分担来看，设立公司本身是一种风险，必须由发起人、认股人、债权人等公司设立过程中的当事人的某一方来承担。法律必须选择由哪一方来承担风险。不同的法律规则对如何分配这一风险会产生不同的结果。从经济效率的观点看，法律应该以使设立公司的行为更有效率为目的来分配这一风险，而达到这一目的的一个原则就是把损失分配给能以最低成本来防止或消除这种损失风险的一方。[5]在公司设立中，发起人同认股人、债权人相比，能够更加清晰地认识到其中的风险，并且更容易采取措施消除这种风险。换言之，从发起人着手来规制公司设立的违法和违规行为更能减少社会成本，实现效率这一基本价值取向。

三、交易安全与经济效率的平衡点——从发起人的角度观察

作为公司设立过程中最具主导性的当事人，发起人的行为关乎公司的未来。为实现交易安全，必然要求公司设立制度以严格详尽的规定预防发起人的各种可能的欺诈，这既包括实体条件上的严格化，也包括程序制度上的细微必究。但是这些规定必然侵蚀经济效率的价值取向。因为发起人将不得不为公司的设立投入更多的时间和物资上的准备，从而妨碍公司的迅速成立，并大大增加设立成本。同样，僵硬的设立制度安排往往使发起人陷入一种固定不变的体系中，势必扼制发起人根据个人的特殊情况，自由地探索更为有效的公司组建方式。而对于同设立公司有关的交易主体而言，出于对公司设立法制的确信，往往使其因压力、冒险和不确定性的减少甚或排除，而缺乏应付交易风险的心理准备，致使一旦出现因设立公司潜伏的避法行为所导致的风险，便会措手不及，大大影响社会经济秩序的稳定。

由此可见，追求交易安全的公司设立制度通过明确的规则约束，限制了发起人在公司设立过程中根据市场的灵活变化选择适当行为的机会，削弱了他们对市场变化的适应性，也意味着发起人赢得利润最大化的机会的减少。与此同时，僵硬的设立制度也必然与不断发展的社会经济生活不相适应。“法律是制定于过去、适用于现在、规划着将来的行为规范，其本质特点决定其具有稳定性，因此相对凝滞的主观法与本质上流动的客观法总难免发生脱离。具有灵活性的法律能很好地解决这种冲突，不具有灵活性的法律即为僵硬的法律，将导致各种弊端。”[6]法律对普遍性和稳定性的追求，使得法律对社会关系的有效调整受到伤害。倘若一味地坚持法律制度的实现，则无疑会损伤社会的经济效率。这一点在公司设立制度上表现得尤为突出。那么，如何处理公司设立中所面临的交易安全与经济效率之间的矛盾呢？理性的选择应当是选择二者之间适当的平衡点，即加强对发起人的法律规制。

首先，必须明确，尽管安全是法的基本价值取向，但是由于公司的根本目的是实现利润最大化，那么，公司设立法制的根本出发点也应是经济效率之价值取向的实现，绝不能为求交易安全而无视经济效率。设立制度上的经济效率主要体现为发起人的经济效率，因此，设立制度应在保证基本安全的同时，为发起人迅速、灵活设立公司提供最大限度的便利。对此，有学者曾指出，“自发达国家对公司的成立普遍实行准则主义以后，公司法在发展中存在着两个并行不悖的趋势：一方面，公司日渐体现社会成员在经济领域自由结社的性质，法律对其设立及活动的限制越来越少；另一方面，法律对公司的监管要求和违法责任的规定越来越严，如公司及法人犯罪、董事的诚实信用和不敬业义务及其相应的责任，公司公示或信息披露的义务及其责任等制度，相继发展起来”。[7]可见，公司法规则在其法律控制或功能上是有分工的，对交易安全和经济效率的追求在不同阶段是各有侧重的，不应当把整个公司法律制度所应达到的调整目标都试图在其设立阶段予以实现。公司设立阶段解决的只是一个入口规则问题，入口后如何表现是不能简单地依靠预先制定行为规则来解决的。

其次，为了优先保障经济效率的实现，公司设立的安全性应更多地依赖于其他市场机制或法律制度来实现。便捷的设立制度可能导致公司设立后从事交易的社会风险增大，但可以借助公司信誉评级制度、营业状况报告监督制度等等措施来预防和减少风险。更为重要的是，公司法特别是公司设立的法律规则并非完整意义上的交易法，公司设立规则被视为组织法，是用来建立交易的基础和前提的，法律为保障交易安全对发起人加以规制实有必要，但是存在一个程度是否恰当和完全规制是否可能的问题。因为对交易安全和社会、集体与第三人利益的保护是整个公司法，特别是其责任制度所应解决的问题，而对发起人的法律规制也主要表现在其民事责任的承担上，因此，对发起人的法律规制无疑是保障经济效率的有效途径。

最后，在对交易安全与经济效率进行衡量取舍时，必须以历史和发展的眼光审视对发起人的法律规制问题。因为特定国家在进行有关公司设立的制度选择时，不可能仅仅以发起人和其他公司设立当事人的利益保护作为立法依据，也不可能囿于对交易安全和经济效率的单纯考量，立法时期的国家战略布局及经济发展现实，乃至社会文化传统都是必须考虑的因素。一个试图大量吸引外资和调动国内资金投入到市场运作中去的国家，往往在公司设立制度上向发起人的经济效率倾斜；一个谨慎地推行改革和开放市场政策的国家，在公司设立法制上则势必强调交易之安全。而具有同样成熟的市场机制和同样国情的国家也可能因法律传统缘故，致使公司设立法制的价值取向选择上存在较大的差异；甚至一国之内不同地区的立法者因其立法政策的取向差异而使设立法制的价值取向倾斜不同。当前在我国，一方面，面临着公司设立过程中诚信缺失的严峻局面；另一方面，又迫切需要大量包括公司在内的市场主体的存在，因此更加要注重安全与效率价值的协调统一，既要方便投资者设立公司，又要防止公司设立中各种欺诈行为，为成立后的公司规范运作奠定基础，使二者并行不悖。而这些无疑都是对发起人予以规制所要达到的目标。

第二节  发起人个人利益与社会公共利益的冲突与协调

现代社会是多种利益并存的社会，更是多种利益发生频繁冲突的社会，其中最根本的冲突就是个人利益与社会利益的冲突。而法律作为重要的社会规范，其任务就是根据自身独特的逻辑和方法，通过对诸多利益的取舍调整人们的行为取向。因此，从某种意义上来说，法律也是利益平衡的工具。[8]庞德对此作了深刻的理论阐述。他把法律秩序所应保护的利益分为个人利益、公共利益和社会利益三种，分别指代涉及到个人生活、政治组织社会的生活及文明社会的社会生活，并分别以上述三者的名义提出不同的主张、要求和愿望。[9]具体到公司而言，无论是在理念上还是在现实上，“股份公司都是股东利益、公司债权人利益、社会公共利益等各种利益的错综物，不仅这些利益本身屡有矛盾对立，而且各个利益内部也还包含了利益抗争的可能性。”[10]因此，对发起人的法律规制也面临着利益取舍的问题：如果强调发起人的个人利益，在一定程度上意味着对社会利益的弱化；如果突出对社会利益的保护，则在一定程度上意味着对发起人个人利益的弱化。而对发起人予以规制的目的就是在这种利益冲突中寻求妥协的方式，从某种意义上说，规制发起人也是平衡这些不同利益的产物。

一、发起人发起设立公司的目的是追求个人利益

从个人本位的角度来讲，社会的存在主要是为了实现个人目标，因此承认个人及其权利的优先地位。[11]换言之，存在于社会之中的个体，必然是以追求个人利益为目标的；而一个良好且自由的社会也必然以保障个人追求自身利益的权利为己任。发起人之所以发起设立公司，也无非是出于对个人利益的追求。很难想象，一个人会单纯地以设立公司、促使公司成立作为自己的行为目的，而从不考虑利益得失。

但在以往的公司法研究当中，出于对民商事主体的不信任，人们更习惯于从立法者或监管者的立场来考虑对发起人的规制和约束，而较少顾及发起人的个人利益。但事实上，“现代公司制度绝对不是为了造就出一个与投资者无关的，与投资者在法律上和事实上截然分离的组织体，相反是为了造就一个充分体现投资者利益的投资工具。”[12]我们虽然不能把投资者与发起人的概念简单地等同，但就公司设立行为所体现的发起人的意志对公司设立的巨大影响而言，二者所反映的视角是一致的，即私人视角。这种观点与公司法本质上是私法的观点是一致的，它不仅以一种正面的态度面对“利益”这一话题，更是毫不回避对个人利益的重视和保护。而站在公司发起人的角度看公司设立问题，无非就是发起人为追求自身利益而在私法权利范围内发挥自身企划和选择自由的一种制度设计。对个人利益的渴望与追求毫无疑问是促使发起人设立公司的原动力。

值得注意的是，由于“人是其自利的理性最大化者”，[13]赋予发起人追求个人利益的极大自由，往往导致其更多地关注个人利益的实现。虽然在通常意义上，发起人、认股人以及债权人的利益是一致的，都是从公司中获取收益，公司的成功设立是发起人、认股人、债权人所共同希望的。但不可否认的是，发起人自身的利益并不总是与股份公司、认股人以及债权人利益一致。可以说，在设立公司的过程中，公司的命运基本上是由发起人的创设活动所预先安排或设定的，发起人完全有可能利用其特殊的地位，以个人利益为中心，把个人利益放在第一位，而把公司的利益放在第二位，甚至将其当作发起人谋取私利的工具，忽视未来公司的健全人格的培育。与发起人相比，成立后的公司处于弱者的地位，以致于处于强势地位的发起人很容易利用其在公司设立中的某些特权损害公司、认股人、债权人的利益。

二、股份公司的社会性要求必须做到发起人个人利益与社会公共利益的协调

在“个人利益——社会利益”的总体框架内，不同的利益是有不同的位阶的，而依据利益位阶的不同，对其所采取的态度和保护力度也呈现出多层次性。同时，由于不同个体的利益最大化之间存在冲突和矛盾，因而所有个体利益最大化不可能同时得到实现，部分个体利益的最大化与社会整体利益最大化之间往往发生冲突。而进入20世纪以来，法律发展的趋势却不再仅仅注意保护个人利益，而是日益强调保护社会利益，个人权利的法律精神被代之以法律社会化的精神。[14]

对股份公司而言，它通过对外公开发行股票，向社会募集资金，从而有效地把社会上的闲散资金吸收进来。而任何人都可以通过购买股票的方式成为股东，因此，公司股东具有广泛的社会性。同时，公司股份采取股票这种有价证券的形式，使公司股东的权利随之演化为一种有价证券。由于股票可以在证券市场上自由流通，这使得交易行为也具有广泛的社会性，进而使得公司的社会性特征愈加突出。公司显著的社会性特征，要求我们必须站在社会政策的较高层面上考虑公司设立的制度设计问题。换言之，公司的设立必须关注相关的社会公共利益，如国家安全利益、当地社区利益、环境利益、中小竞争者利益等。从某种意义上可以说，公司设立制度所考虑的主要是经济和社会问题，突出强调的是社会公共利益。

但是，对社会公共利益的关注并不意味着必然以牺牲发起人的个人利益为代价。发起人作为设立公司的主要行为人，是设立公司获得成功的必要前提，没有发起人公司不可能成立。从这一点看，必须赋予发起人各种权利，充分发挥其功能，使股份公司得以成功设立。可见，对发起人个人利益的尊重是完全必要的，但其前提必须是对社会公共利益的充分考量。我们知道，个人与社会之间并不是分离、对立的关系，恰恰相反，二者之间是辩证统一的，这就决定了个人利益与社会利益的兼容性。个人和社会都不能当作既定因素，强调个人或社会居于首要位置，都是错误的。确切地说，个人与社会的统一表现为个人选择与社会强制的统一。首先，个人具有自由性，这种自由是人作为类的一种内在本性，是理性赋予人的一定限度的自由的存在，是人的本性所决定的，具有不可剥夺性。而这种自由就是个人追求自身利益的前提。其次，社会具有秩序性，这种秩序是社会存在的根本和必要条件，也是社会利益最集中的体现。社会秩序对于个人来说，具有不可否认的强制性。个人的选择是受社会制约的，离开一定的物质生活条件，个人的自由就只能是无本之木，其对利益的追求也就丧失了源泉。

总之，随着公司在社会经济生活中的作用日益突出，“在商事主体社会责任理念的持续冲击下，‘盈利’已不再是商法所保护的商事经营活动的最高目标，法律必须竭力阻止商事主体实施可能对他人或社会产生不公正消极影响的营利行为。”[15]具体而言，公司设立制度并不能仅仅是着眼于公司设立过程中各方当事人的自身利益，以及公司本身获取利润的目的，而是应当逐步关注公司在社会经济生活中的地位及其兴衰存亡对社会经济生活的影响。[16]公司法则应当从追求实质正义的目的出发，对发起人设立公司的行为予以调节，即在社会利益不受破坏的前提下使个人享有最大限度的利益。可以说，对发起人的法律规制就体现了个人利益与社会公共利益的对立与统一。只不过，法律作为社会政策的选择，在顾及发起人个人利益的同时，有可能向社会公共利益偏移，而加强对发起人的法律规制就是这一利益导向的集中体现。