第四章  我国对回馈授权的规制现状及立法构想

第一节  我国对回馈授权进行规制的现状

一、现实意义

目前，世界上许多发达国家和地区已经对回授有了相当程度的认识，并通过其立法对回授作出必要的规定和限制，而作为发展中国家的我国，却仍没有对这一问题给予足够的重视和思考。实际上，作为科技水平相对落后的发展中国家，我国更有必要正确认识回馈授权，充分了解回授会对国内市场产生的负面影响，从而有效避免外国企业利用回授干涉国内企业进行自主研发，阻碍我国的科技进步。

首先，对国际技术许可协议中的回授条款进行必要的规制是保护国内企业自主研发权利，维护我国产业利益的需要。我国作为世界制造业大国，大部分出口生产企业都未能掌握其加工制造产品的核心技术和相关知识产权，竞争优势大多是建立在廉价劳动力和原材料资源上，在这种情况下我们不仅需要尽可能地引进国外尖端科学技术以及先进经验，更重要的是活跃国内创新市场，鼓励企业自主研发。在与国外企业进行国际贸易或技术许可贸易的过程中，特别要注意防止对方利用回授条款限制我国企业进行技术改进和自主研发，努力避免回授可能造成的负面影响。回馈授权不同于一般的限制竞争行为，它会影响到整个技术领域甚至整个产业。所以，从维护我国产业利益和保障我国市场经济健康、持续发展的角度出发，我国必须尽快制定出规制回馈授权行为的相关法律。

其次，对回馈授权进行规制是防止回授行为危害我国市场竞争秩序的需要。与西方发达市场主义经济国家相比，我国社会主义市场经济起步较晚，市场发育还不成熟，市场经济体制还不完善，市场运行的规范程度低，在这种情况下，防范回馈授权可能造成的对国内市场竞争秩序冲击的和破坏显得尤为重要。

第三，回馈授权法律规制是健全和完善我国法律体系的需要。纵观国际上立法体系比较完善的国家和地区，都是知识产权法和反垄断法并举。近年来，美国、欧盟、日本以及我国台湾地区都专门出台了规制知识产权滥用行为的反垄断法法规。相比之下，我国立法注重对知识产权的保护，而忽略了对规制知识产权滥用行为的立法。虽然目前回馈授权行为在我国还不十分突出，但随着经济全球化所带来的国际经济竞争的加剧、全球范围内知识经济的兴起、科技进步对经济增长的贡献不断提高以及利益格局的变化，这类行为在我国有产生和蔓延的可能。针对回馈授权等反竞争性条款，我国现行立法中还没有完备的控制机制，防止知识产权滥用、规制与知识产权有关的垄断或限制竞争行为的法律制度更是尚未真正起步。因此，从完善法律体系的角度出发，我国需要有专门的法律来应对这种影响力度和范围都超过传统行为方式的知识产权滥用行为。

二、立法现状

我国现行的法律规范中直接针对回授进行规制的不多，而是反映为一些与知识产权有关的反垄断法律规范，主要体现在《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国对外贸易法》、《中华人民共和国技术进出口管理条例》（以下简称《技术进出口管理条例》）等相关法律规范中。

《合同法》第三百二十九条概括性地规定：“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。” 《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第十条明确列出了属于《合同法》第三百二十九条所称“非法垄断技术，妨碍技术进步”的六种情形，其中第一种就是“限制当事人一方在合同标的技术基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术，或者双方交换改进技术的条件不对等，包括要求一方将其自行改进的技术无偿提供给对方、非互惠性转让给对方、无偿独占或者共享该改进技术的知识产权”。[1]可见我国对于无偿的、非互惠的、独占性的回授持否定态度。合同法上述规定对于规范技术转让合同许可方的行为有重要意义，但合同无效只能使合同不能履行，对于技术许可方的威慑力不足。而且合同自治原则使得合同当事人可以利用合法的外表为掩盖，通过“合法”权利的行使达到不正当的目的。所以，合同法对于回馈授权行为的规制十分有限。

原《中华人民共和国技术引进合同管理条例》（以下简称《技术引进合同管理条例》）第九条曾规定，技术引进合同的供方不得强使受方接受不合理的限制性要求，并且列出了不得在合同中出现的九种限制性条款，其中就包括“限制受方改进技术等（得到审批机关的特殊批准的除外）”。在《技术进出口管理条例》第二十九条中又规定，技术进口合同中，不得含有“限制受让人改进让与人提供的技术或者限制受让人使用所改进的技术”[2]的条款。对于改进技术的回授，原《技术引进合同管理条例施行细则》第十二条曾规定，在受方向供方提供改进技术时，其条件应当与供方向受方提供改进技术的条件相同。而《技术进出口管理条例》不但没有了这样的限制，而且在对“限制性条款”的规定中删除了《技术引进合同管理条例》第九条中“双方交换改进技术的条件不对等”一项。但是这并不意味着我国对于非互惠的回授的默许，因为按照我国《合同法》第一百二十四条的规定，《技术进出口管理条例》没有规定的，应当适用《合同法》的有关规定。[3]那么最高人民法院对《合同法》第三百二十九条的解释，即使《技术进出口管理条例》没有明确规定的，也应该可以适用。这样看来，依据司法实践，无偿的、非互惠的、独占性的回授条款在我国技术进口合同中仍然属于无效条款。

世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs协议）第40条第2款规定：“本协议的规定，不应阻止成员方在其国内立法中具体说明在特定场合可能构成对知识产权的滥用、从而在有关市场对竞争有消极影响的许可贸易活动或条件。如上文所规定，成员方可在与本协议的其他规定一致的前提下，顾及该成员的有关法律及条例，采取适当措施防止或控制此类活动，这类活动包括诸如排他性返授条件、禁止对有关知识产权的有效性提出异议、或强制性的一揽子许可。”这是在国际条约的层面上明确表示应对排他性的回授进行规制。不过TRIPs协议的规定比较笼统，没有规定具体的控制方法。

参照TRIPs协议的规定，《中华人民共和国对外贸易法》第五章第三十条做出相应规定：“知识产权人有阻止被许可人对许可合同中的知识产权的有效性提出质疑、进行强制性一揽子许可、在许可合同中规定排他性返授条件等行为之一，并危害对外贸易公平竞争秩序的，国务院对外贸易主管部门可以采取必要的措施消除危害。”这一规定再次明确了独占性回授是不合法的。

可以肯定的是，我国不认可无偿的、非互惠的、独占性的回授，主要是因为这些回授对于公平、自由的竞争秩序危害较大，但是对于这些回授如何认定、如何规制缺乏明确细致的规定。另一方面，知识产权行政执法由各地行政管理机构负责，以行政执法为主，执法部门分散，各部门执法力度不同；存在地区执法差别和地方保护现象。可见，目前我国立法和司法的现状，是无法满足对回授进行有效规制的要求的。

第二节  我国规制回馈授权的途径选择

由于我国立法对于回授进行规制的只有一些零散的、粗糙的规定，根本无法适应复杂的案件中适用法律的要求，而且现有的法律规范大多是适用于对外经济贸易活动中的行为，因此其适用范围十分有限。这种现实一方面反映出我国对回授这一问题还不够重视，另一方面也反映出我国立法的不完善。在我国《反垄断法》还未出台的情况下，合同法应当成为规制回授的首要选择途径。

一、合同法规制

《中华人民共和国合同法》第三条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方”；第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”；第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。” 针对技术合同，我国1987年颁布的《中华人民共和国技术合同法》第三条和第四条同样有规定：“订立技术合同，必须遵守法律、法规，有利于科学技术的进步，加速科学成果的应用和推广”； “订立技术合同，应当遵循自愿平等、互利有偿和诚实信用的原则。”1999年以后，《合同法》将《技术合同法》统一纳入到合同体系中，这也反映出我国已经从过去大多通过行政手段来干预技术转让活动转变为由《合同法》来统一调整技术转让活动。[4]可见，在我国，订立技术合同不仅必须遵循诚实信用、平等互利的原则，而且要注重有利于科技进步和推广，这一立法原则应当成为我国衡量、认定回馈授权的一个基本依据。

专利制度和知识产权法的根本目的是赋予技术拥有者“独占排他权”的保护，使其通过技术许可等方式促进经济和科技的发展，因此，技术合同本身具有一定的特殊性：专利权人在许可他人使用自己的专利时，附加限制是一个通常的做法，因为这可以有效防止被许可人或者第三人侵犯知识产权的行为，或者有利于知识产权得到有效的使用，如附加使用限制、区域限制等等——这些限制往往本身属于专利权内容的一个部分。但是，随着技术贸易的不断发展，技术拥有者往往凭借自身的经济、技术优势，在进行技术转让实施许可时向被许可方施加压力，在合同中提出种种不合理的约束性条件，对被许可方的生产、销售等经营活动甚至被许可方的研究开发工作加以干涉和限制，这些限制行为已经违背了技术保护制度的宗旨，破坏了正常的市场竞争，因此，国家有必要以公力对相关领域的“契约自由”进行干预。所以，我国合同法对回馈授权的规制应当体现为国家对技术许可合同“契约自由”的限制以及诚实信用原则对许可人的约束。

在现代市场经济条件下，法律推定每个人都具有理性，而契约自由恰好反映出自我决定、自我约束、自我负责的精神，因此，契约自由成为鼓励公平交易的手段。但是，契约自由并非不受限制，市场主体不能滥用契约自由而损害公共利益，“合同自由仅在有同等经济实力的当事人之间，且仅在不损害社会公共利益的范围内，才是一种社会理想。”[5]所以，法律有必要对技术拥有者设置一定的限制，使其在订立合同时能够顾及到对方以及整个社会的利益要求。而且，随着国家干预经济的加强，契约自由逐渐受到修正和限制，公平原则、诚实信用原则、禁止权利滥用原则最终为立法所承认，这说明诚实信用原则不再是单纯的道德准则，而成为一项法律规范，同时具有法律调整和道德调整的双重功能，法官因而得以排除当事人的意思自治而直接调整当事人之间的权利、义务关系。这些原则的确立不仅是对契约自由的限制，从根本上来说更是弥补契约自由的不足，“发挥契约自由之法律真义”[6]。

目前，契约自由在技术许可合同中所受到的限制，主要表现为对许可合同中限制性条款的否定。一般说来，技术许可合同中的限制性条款是许可方给被许可方强加的不合理的、不正当地限制竞争的合同条款。大多数发展中国家认为，凡不利于或妨碍技术受方技术发展的条款即为限制性条款。结合我国《合同法》和《技术引进合同管理条例》关于“改进技术”的有关规定不难看出，回授条款属于我国法律中的限制性条款。回授条款利用了法律赋予专利权人或技术秘密拥有者的合法独占权，不合理地扩大了独占的范围，限制了被许可方的技术研发自由，妨碍了技术进步。因此，对于技术许可合同中回授条款，国家有必要、也应当有能力进行一定的限制。

如果说契约自由原则更多地强调的是当事人的个人意志和利益，那么诚实信用原则不仅要平衡当事人之间的利益，而且要求平衡当事人与社会之间的利益关系。毫无疑问，契约自由原则对市场经济发展具有积极的推动作用，但对其所引发的残酷竞争、追逐私利及其所导致的当事人事实上不平等、当事人滥用权利、尔虞我诈等市场经济的负面现象却无能为力，需要诚实信用原则去作为缓冲器和润滑剂，维护市场机制的良性运转，促进市场经济的健康、持续发展。契约自由意味着市场交易的效率和效益，诚实信用原则则表达了对经济生活中利益公平和道德文明的向往。技术许可都是通过许可合同的形式进行的，作为限制性条款，回授条款以表面上协商一致的形式掩盖了事实的以强凌弱。由于许可方一般具有技术优势，掌握了谈判的主动权和控制权，被许可方处于劣势地位，往往不得不接受对方的不合理要求。在技术许可的回馈授权中，许可方能够向被许可方施加压力使其接受回授协议安排的基础在于其掌握着被许可方需要的先进技术。虽然回授也可能是非独占和互惠的，但通常都是许可方对被许可方单方面的限制和约束，从而构成了许可双方权利义务形式上的平等而事实上的不平等。表面上来看，合同是双方同意签订的，但实际上对于被许可方非常不公平。诚实信用原则是市场经济的道德准则，旨在谋求市场主体地位的平等和利益的平衡。作为对契约自由原则的补救，诚实信用原则应当对技术合同中许可人的行为产生法律约束，对回授条款进行矫正。

通过合同法来对回馈授权进行规制在理论上是成立的，更重要的是，现代技术转让和许可都是通过签订技术转让或许可合同的形式进行的，在这种情况下，合同法对于回授条款的规制是第一步的，也就是说，在合同签订的当时、合同生效之前，合同法对于审查其是否存在回授等限制性条款、否定其限制性条款的效力甚至是整个合同的效力都能够发挥重要作用。然而，运用诚实信用原则来对许可人的行为进行道德层面的约束毕竟只能对回授进行抽象的规制，缺乏具体的制度规范，显得比较无力且难以操作。而且，诚实信用原则作为掌握在法官手中的衡平法，尽管赋予法官一定的自由裁量权以及适用法律的能动性和创造性，同时却对法官本身的素质提出了更高的要求，这些情况都增加了通过合同法来对回授进行规制的难度。因此，对回馈授权进行有效和有力的规制这一任务最终落到了竞争法的身上。

二、竞争法规制

市场经济之所以是资源配置的最优选择并不是在于它的自由放任，而在于它最大限度地促进和保护了有效竞争。如果缺乏有效的竞争，生产者将怠于创新、疏于管理，结果必然是消费者权益受损，社会福利下降。所以判断一种市场行为是否理性，是否需要法律的规制就要看它是否不合理地限制了竞争。“竞争是最有效的尺度。” ^[7]  在美国和欧盟的法律中，都对非互惠、独占性的回授做了比较严厉的规制，因为这些回授的反竞争性比较明显。

知识产权作为企业一项重要的无形资产，在企业形成市场支配地位的过程中具有举足轻重的作用，尤其是一些现代高科技企业，其所具有的经济实力往往取决于所拥有的某项知识产权。加上知识产权本身的垄断性质，企业凭借知识产权所获得的垄断地位很有可能遭到滥用。因此，回馈授权在一定情况下可被认为是许可方滥用其市场优势地位的行为。尤其是在独占性回授的情况下，许可方希望通过不合理的回授条款，削弱被许可方的竞争力，同时加大其他竞争者进入相关市场的困难，达到不正当地维持其市场支配地位，限制竞争的目的。

虽然竞争是推动经济及整个社会发展的巨大力量，但是人们对于竞争的态度往往是矛盾的，一方面希望得到他人之间的竞争带给自己的机会和实惠，而另一方面又力图逃避发生在自己身上的竞争带来的压力和风险，因此竞争中的企业往往有一种限制竞争的倾向。在某些回馈授权安排中，许可方与被许可方希望通过回授条款，互相享有对彼此技术及改进的权利，强化彼此的联系，联合彼此的经济、技术力量，从而能达到一定的市场集中度。从这一角度来看，回馈授权也可能成为知识产权许可中的联合限制竞争行为。

从世界范围来看，对回馈授权行为的规制一般是通过反垄断法来实现，这是因为反垄断法本身的特性决定了它有一定的优势：

第一，反垄断法提供了准确判断该类行为性质的依据。与民事法律倾向于关注行为本身的违法性不同，反垄断法倾向于关注行为所带来的竞争效果，即行为产生的促进或阻碍竞争的效果。“那些被视为非法的行为不是由于这些行为本身是罪恶的，而是由于全社会做出了一个共同的判断，即与容忍这些行为相比，禁止这些行为将带来更为有效率的经济。” ^[8] 可见，人们需要法律对回馈授权这类行为做出的不是道德上的判断，而是实用、功利的判断。由于回馈授权本身复杂多变，而且是新的行为种类，民法或知识产权法都没有对这类行为作出描述和调整，很难从行为方式本身去界定是否违法，准确可行的方法是从行为效果上判断。适用反垄断法，关注行为所带来的经济效果不仅可以使判定回馈授权属于知识产权领域的权利滥用行为更有说服力，而且可以避免在处理具体案件时忽略行为对于竞争所造成的正面或负面影响，以致做出不合理甚至是错误的判决。

第二，反垄断法提供了明确可行的分析方法。通说认为反垄断法是以产业组织分析为直接理论基础的，以哈佛学派为代表，产业组织理论依照“结构——行为——绩效”的分析框架，首先分析市场结构状况，然后分析市场结构对于市场行为的影响，最后分析上述各类行为的经济绩效。该理论认为市场结构决定市场行为继而决定市场绩效。20世纪70年代，以芝加哥大学为代表的行为主义学派对这一理论进行了修正和补充，建立了双向和动态分析框架，“不仅考虑市场结构对市场行为的影响，也分析企业行为对市场结构的反作用，并且注重企业内部的组织结构、组织形式、经营目标和预期对于企业行为的影响。” ^[9] 无论采用哪种理论，反垄断法都向我们指出了分析相关案件时应该考虑的因素：

第一步是要进行市场界定，确定行为人实施或能够实施的市场支配力范围。反垄断规则总结了一系列界定市场的方法，包括考虑产品或服务之间合理的相互替代性、需求交叉弹性、市场进入或市场扩张的障碍以及市场的不完善情况等。在涉及知识产权的案件中还要考虑技术市场和革新市场。依据美国《知识产权许可的反托拉斯准则》的定义，技术市场由被许可的知识产权和相应的替代技术构成，而技术革新市场由对特定的新产品、新工艺进行的研究开发工作以及该类研究开发的近似替代品构成。

第二步是分析市场支配力。在确定市场支配力时最重要的因素是市场份额，一般而言，市场份额越高其市场支配力越强。另外还要考虑其他竞争者进入市场的障碍，例如知识产权人的技术优势。

除了以上基本因素之外，反垄断法还确定了一系列的原则来引导正确的分析。典型的如“合理性原则”和“本身违法原则”。合理性原则是一种法院用来评价当事人行为抑制竞争程度的方法。“合理”的内涵受制于反垄断法的特定目的即保护竞争和提高经济效率，法院对具体个案进行审理时，必须根据个案的具体情况进行分析、权衡，在方向明确的前提下充分考虑行为正负两方面的效果从而保证了判断的灵活性和正确性。对于回馈授权的判断，应当主要适用合理性原则，因为这类行为大多同时具有促进竞争和限制竞争的双重影响，关于某些行为的限制竞争效果仍存在较大的争议，而且由于这些行为在我国都属于新兴现象，司法实践经验不足，选择合理性原则作为审判指导是比较理智。

第三，反垄断法提供了灵活多样的解决处理机制。一方面，相对于其他法律部门，反垄断法的政策导向性比较明显，这不仅表现在反垄断法的制定修改本身与国家的经济政策密切相关，而且表现在不同国家和地区在不同时期反垄断法的司法和执法上有所不同，灵活变化以适应不同时期的政策需要。这一点正好能够满足对回馈授权进行规制的需要。另一方面，反垄断法有多种规制方法，包括行政规制方法，如市场调查、掌握和公布垄断情况，通报垄断企业名单等，同时也包括民事和刑事规制方法。对于实际情况复杂而多变的回馈授权行为来说，这些规制方法无疑是全面而妥当的。

从上面的分析可以看出，反垄断法在判断标准、分析方法和规制方法方面的优势决定了它能够适应对回馈授权之类知识产权领域限制竞争和权利滥用行为的调整，应当成为我国规制回馈授权行为的主要选择。在我国《反垄断法》还未出台的情况下，立法者应当积极利用《合同法》来矫正回馈授权，同时加快推出《反垄断法》。所以，我国对于回馈授权的规制应当以反垄断法为主，以合同法为辅，充分发挥反垄断法和合同法各自的优势，以实现全面妥当的规制。