第三节  日本法

1989年2月15日，日本公正交易委员会颁布了《关于规范专利和技术秘密许可协议中不公平的贸易惯例的准则》（下文简称《1989准则》），该准则提出了公正交易委员会分析许可协议时的适用标准。在很多方面，它明显借鉴了美国法和欧盟法。1999年7月30日，日本公正交易委员会颁布了《专利和技术秘密许可协议中的反垄断法指导方针》（简称《新指导方针》），对在知识产权领域适用反垄断法提出了全面系统的指导意见，《新指导方针》的出台使得日本对知识产权国际许可在国家经济和国际贸易中的重要性的认识得到了国际认可。

《1989年准则》包含有三类许可条件的条款：“白色条款”是关于委员会认为可以接受的贸易行为的条件； “黑色条款”列举了被认为是不公平的许可条件；所谓的“灰色条款”包括位于白色条款和黑色条款之间的许可条件。在将限制条款分为白色条款、灰色条款和黑色条款三类这方面，《1989准则》明显类似于欧盟的集体豁免制度。而另一方面，它在对特定类型限制的必要性与它对竞争不利影响的可能性之间进行权衡方面，又表现出与美国的合理分析原则的类似。

《1989年准则》第Ⅱ部分第1节(6)指出：“（假定是合法的）如果当事人的权利和义务是平衡的，那么许可人可以要求被许可人通知许可人在知识和经验中获得的关于许可技术的改良或专利申请，并要求被许可人给予许可人一个非独占性许可。”[①]从以上的条文看出，日本对于回授的态度与欧盟相似，如果强制性回授是非独占性的，且双方的权责均衡，那么它在专利许可中就是合法的。在日本和欧洲的许可制度中，技术改进的回授作为反垄断法一般规制的例外，双方权利义务的对等是必要条件。当回授是独占性的或者双方责任不均衡时，这种限制条款就属于类似美国合理性原则的“中间范畴”，需要进一步的分析。因此，与欧盟立法相似，非独占的、互惠的回授在日本被认为是合法的；对于独占性回授和非互惠的回授则必须通过类似美国合理性原则的全面衡量和具体分析来得出合理的结论。

但是，除传统反垄断法的考虑之外，强调“公平”，是日本准则的一般特征，“如果许可人没有承担类似加于被许可人身上的束缚的义务，或者内容是不平衡的，以致不利条件都过分强加在被许可人的身上”[②]，那么这种回授条款也是非法的。也就是说，即使是非独占、互惠的回授，日本立法仍然要衡量许可双方权利义务的平等性，如果双方的权利义务严重失衡，这种回授安排也是不合法的。因此，与美国的合理性原则分析相比，日本对回授条款考察更为细致、深入。

第四节  我国台湾地区做法

为使公平交易法相关规范更具体化，同时使执法标准更加明确，台湾行政院公平交易委员会参考公平交易委员会以往相关案例的经验和台湾地区目前产业发展的现况，并参考美国、日本及欧盟有关技术授权的相关规定，订定了《审理技术授权协议案件处理原则》。

《审理技术授权协议案件处理原则》（以下简称《原则》）中第五条是不违反公平交易法事项之例示，也就是说技术授权协议就该条中所列事项进行约定，并不违反公平交易法有关限制竞争或不公平竞争的规定。该条第五项规定：“技术授权协议约定被授权人应将改良技术或新应用之方法以非专属之方式反馈授权予原授权人。”《原则》第六条是违反公平交易法事项之例示，该条第二项规定：“技术授权协议之内容，有下列情形之一，而对特定市场具有限制竞争或妨碍公平竞争之虞者，违反公平交易法第十九条第六款之规定”，而在该项列出了九种情形，其中之一是“强制被授权人应就授权之专利或专门技术所为之改良以专属方式反馈予授权人。” 可见，在我国台湾地区，“非专属”性的回馈授权是不违反公平交易法的，而“专属”性回馈授权违反了公平交易法。当然，台湾公平交易委员会的这种规定明显参照了美国、欧盟的立法。

第五节  比较与借鉴

从以上的介绍可以看出，自1947年Transwrap一案以来，回馈授权行为已经受到相当程度的关注，各国都认为有必要对其进行有规制。知识产权法与反垄断法的关系，意味着规制知识产权许可中的限制性行为，既不能简单地直接适用反垄断法，又不能完全无视反垄断法而仅通过知识产权法来完成。因此，在美国、欧洲和日本这些拥有比较完善的反垄断法的国家或地区，对于回授的分析和规制都是在反垄断法的框架下进行的，受到其反垄断政策的影响。

总的来说，美国和日本、欧盟对知识产权许可执行的是相似的反托拉斯原则。尽管如此，这些国家的反托拉斯原则和具体法律规则是在非常不同的制度背景下被应用的，法律制度上的不同很大程度上解释了这些技术许可反托拉斯的实际操作方面的不同。除此之外，美国的立法对于国际专利许可安排没有必要的报告或审查要求，这同日本和欧盟的立法是有直接的区别的。美国对于限制竞争行为往往根据合理原则去分析，所以对于回授也是依此原则进行分析。合理原则的主要的缺陷就在于法律上的不确定性，因为根据合理原则，最终决定协议和批准的是法院，在这种情况下，许可双方不能够准确的预测他们的协议在反垄断法下的合法性。欧共体对于限制竞争的协议采取一般禁止与豁免程序相结合、单独豁免与集体豁免相结合的体制，对于回授采取了不同类型区别对待的做法。这种集体豁免规定使许可当事人可以安全地根据规定制定标准的许可合同，几乎不会有违反竞争法的风险，在特殊情况下，当事人还可以就某些受禁止的许可合同条款事先向执法机关申请获得个别豁免。同时，许可人对其在欧盟的集体豁免或者日本的许可准则下会被认为是不合法的许可行为的辩护能力降低了合理原则的不确定性。日本对于回授的反垄断审查，既学习欧共体集体豁免的做法，又学习美国的合理原则分析方法，同时又坚持自己强调公正的传统。

美国适用于所有许可条款的合理原则，同欧盟和日本的黑、白、灰色条款相比，意味着限制性的许可条款更有可能在美国的许可协议中存在。但是，美国对知识产权许可行为所采取的灵活分析方法和评估原则有很多可取之处，《1995准则》界定的许可行为可能影响的三个市场领域，指出了应当考虑的因素，并阐明了对许可行为所采用的利益和损害平衡的比较分析方法，既比较科学和便于操作和应用。反过来，美国反垄断法确定的安全区概念以及明确当然违法原则和合理分析原则的适用对象和范围，都在一定程度上增加了法律的确定性，使许可当事人可以预见法律后果和采取相应措施。当然，与日本、欧盟相比，美国的做法对管制知识产权反竞争行为的力度较小，在法律规则的确定性方面较低。

这些国家和地区对于回授的规范模式和分析方法也反映了成文法国家和普通法国家反垄断法传统的差别。在美国，成文法的制定在相当程度上是针对普通法的不足，反垄断法的成文规则往往十分原则，需要判例加以补充和解释。因此，美国的《知识产权许可的反托拉斯准则》作为政策性说明文件，表现出不确定性，需要在实践中运用合理原则进行具体分析。成文法国家强调法律的体系性和逻辑性，可操作性和实用性是基本要求。所以，欧盟和日本的相关立法比美国清晰明确。

虽然各国对知识产权领域的垄断行为管制的立法模式和宽严程度不尽相同，但可以看出各国都在相互借鉴彼此的优点。在对知识产权协议的反垄断政策上，各国也在趋近融合，力图保证知识产权不被滥用，知识产权领域的正常竞争不被非法限制，从而有利于竞争秩序的建立并保护消费者的合法权益。例如，20世纪90年代以来，欧盟发现在技术出口市场份额、研究开发和创新方面的竞争地位相对美国和日本被削弱，整体经济效率不如美国，为了推动欧盟企业间技术转让，提高欧盟企业的技术创新能力，欧盟委员会1996年颁布的《技术转让规章》扩大了原先“白色清单”的范围，缩小了“黑色清单”的范围。2004年颁布的新条例不再将豁免限于指明的某些具体协议和条款，而是首先对竞争者之间的协议和非竞争者之间的协议区别对待、分别列举，对两类协议的条款作一般性豁免。其次再针对严重限制条款作绝对禁止。这种豁免安排，为更广范围的技术许可协议提供了更大的法律确定性，给予知识产权人更大的缔约自由，同时使审查机关能够更便捷地适用。

这些事实对于我国的立法和实践有着重要的启示和借鉴意义。我国应当学习各国经验，借鉴美国、欧盟和日本的做法，充分考虑技术创新的需要，对于回授等知识产权领域限制竞争的行为，由竞争法确立基本原则，作出一般性、原则性的规定，再由执法机构根据实践情况作进一步的规范，更加注重个案分析。鉴于市场分析的复杂性，执法更加需要细化。考虑到我国反垄断行政执法和法院司法经验的实际水平，我国在知识产权领域适用反垄断法规则应当追求较高的确定性，尽量避免美国反托拉斯法确定性程度低的尴尬，提高当事人在这方面的预见能力，有利于当事人守法维权和有关机构进行执法；同时借鉴欧盟的做法，采取一般禁止与豁免程序相结合、单独豁免与集体豁免相结合的体制，原则性和灵活性相结合。立法部门在制定规则时，可以借鉴日本《专利和技术秘密许可协议中的反垄断法指导方针》的做法，在规则之后举出示范性案例，帮助理解和操作。