第一节 篡夺公司机会之行为主体的认定
本章所探讨的公司机会的认定，包括两方面的问题，一是篡夺公司机会之行为主体的认定，二是公司机会自身的认定。根据我国《公司法》第149条的规定，法律规制的篡夺公司机会行为的主体包括董事和高级管理人员，把监事排除在外。至于控股股东、实际控制人以及其他人员是否负有不得篡夺公司机会的法定义务，在《公司法》中难以寻找到答案。至于公司机会自身的认定问题，《公司法》更是未作出任何规定，只能留待下一次修订公司法时再作完善或出台司法解释予以明确。可以说，公司机会规则的初步引入，虽是“雪中送炭”，更待“锦上添花”。
现行立法将负有不得篡夺公司机会义务的主体限定为董事和高级管理人员，虽然存在一定的不周延性，但其重要意义还是值得肯定。2005年《公司法》修订之前，篡夺公司机会的失信行为难以找到被规制的法律依据。例如，董事在受命为公司寻觅经营场所的过程中发现一处地段佳且价格优惠的地产，便为自己购置了该处房产。该行为并没有违背竞业禁止义务，[1]按照传统大陆法系的公司法理论难以追究该董事的责任。再如，公司董事长将公司传真机接到的业务订单带回家中，交给夫人做生日礼物。几个电话打过之后，交易活动瞬间完成，董事长及其夫人弹指一挥间就可以暴敛财富成千上万。这种行为似乎并未侵害公司的财产所有权，因为公司的商业机会尚未转化为公司的利润，也似乎并未侵害公司的债权，因为公司尚未与商业机会的提供者缔结合同、取得债权。[2]在司法实践中，这类行为往往逍遥法外。现在，依据《公司法》第149条所确立的公司机会规则，此类行为将得到有效的法律规制。
（一）董事的主体地位及其反思
无论是英美法系的判例法还是大陆法系的制定法，均将董事作为负有不得篡夺公司机会义务的主体之一，但两大法系对董事的界定存在明显区别。
大陆法系多采取组织结构论，认为董事是公司的执行机关。如《中国大百科全书（法学卷）》认为，董事是对内执行业务，对外代表公司的常设机关。台湾学者武忆舟认为，董事是指“由董事会中，就有行为能力之股东所选出，为参与组织董事会之必要成员，并为执行公司业务之个别机关。”[3]英美法系对董事则多采取功能论的定义方式。如英国国会1884年的特别法令将董事定义为“对公司事务进行指导、处理、管理和监督的人。”[4]《牛津法律大辞典》则把董事定义为“公司股东选举出的决策者及主管公司业务的管理者。”[5]英国1985年《公司法》第741条款规定：“本法中，董事是指占据董事地位的任何人，无论其称呼是什么。”[6]
董事是一个内涵与外延都很丰富的概念，仅从分类来看，董事按照不同的标准就有很多划分。是否任何类型的董事都一刀切地适用公司机会规则？按照我国公司法的逻辑，答案是肯定的，因为它未对董事作任何划分，没有对独立董事、影子董事等适用公司机会规则作出特殊化的处理。这显然是不科学的，在司法实践中也是难以奏效的。下面通过类型化解释的方法对董事在公司机会规则中的适用问题进行说明。
1、正式董事、事实董事与影子董事
正式董事是指经过适当的程序被选任并载于公司章程的董事。事实董事是指未经正常任命，但其公开行为显示他像是经有效任命的董事。[7]许多公司常常愿意授予不是董事会正式成员的高级经理以董事头衔，这样做的目的是想用身份和地位的承认来激励他们做出业绩，或者给需要代表公司与第三人打交道的执行人员以便于公关的身份和地位。而影子董事则“是指这样的人，公司的董事们惯常地依照他的旨意和指示行动。”[8]影子董事并不以董事身份从事具体行为，只是“潜伏在阴影中，躲在那些被其称为公司董事的人的身后，以便将自己排除在承担责任者的范围之外。”[9]在实践中，影子董事通常表现为三种形式：（1）某大股东为避免承担个人责任而拒绝成为董事，但他在幕后持续地操纵着公司董事们的活动；（2）某人因破产而丧失了成为董事的资格，但他也一样地事实上操纵着公司的董事会；（3）控股公司持续地操纵着其子公司的业务。[10]正式董事负有不得篡夺公司机会的义务，这一点没有疑义。但事实董事与影子董事是否也负有此种义务？我国公司法对此语焉不详。本文认为，事实董事与影子董事均负有不得篡夺公司机会的义务。从立法目的来讲，规定事实董事的目的在于要求实际行使董事权利的人，承担作为董事的义务，而规定影子董事的目的则是为了防止公司事务的实际控制者逃避其应当履行的义务。如果不要求这两种董事承担篡夺公司机会禁止的义务，必然导致权利滥用，引发道德风险，造成公司治理结构扭曲和失衡。
2、经营董事与非经营董事
经营董事，在英国称为执行董事，在美国称为管理董事，是指那些同时是公司专职雇员的董事。作为一名董事，他由股东大会依公司法的规定选举产生，并负有和所有董事相同的责任；作为一名执行人员，他以公司的一名雇员身份与公司签订有雇佣合同。非经营董事，在英国称为非执行董事，在美国称为外部董事，[11]是指那些兼职董事，其具体职能是参加董事会议，为公司提供建议和咨询、监督经营董事和管理者。值得注意的是，担任此类董事的人常常就是其他公司的执行人员。[12]
经营董事负有不得篡夺公司机会的义务没有异议，有争议的是非经营董事，即外部董事。实践中，很多外部董事是其他公司的内部管理人员，而且这种身份正是其得以成为外部董事的重要原因，因此，从逻辑上讲，董事为其担任内部管理人员的公司争取商业机会并不视为篡夺其所担任外部董事的公司的商业机会。但是，这种公司机会的谋取必须是为了公司的利益，假若为自己取得商业机会，则同样受到公司机会规则的规制，诚如克拉克教授所言，外部董事不得利用公司的资源，包括它的信息，去开发或获取私人的商业机会；但外部董事个人发现的商业机会，不论是否属于公司业务范围，均无义务向公司报告就可以自己利用；而当公司和外部董事都独立获悉某个商机时，只有公司才能去尝试获得它。[13]
（二）高级管理人员的主体地位及其理论基础
高级管理人员，在实践中多被称为“高管”，是一个范围很宽泛的概念。2005年《公司法》第217条第1项将高管界定为“公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”这里的“其他人员”可以囊括CEO[14]（首席执行官）、CFO（首席财务官）、COO（首席运行官）、CTO（首席技术官）、CLO（首席法务官）等公司自由设立的高阶层经营管理岗位。下面以公司经理人为例来论证高级管理人员的主体地位及其理论基础。
公司经理人是指受公司雇佣管理公司事务，具有内部营业管理权限以及对外在诉讼上及诉讼外的商业代理权限，为公司签名的人。[15]公司经理人是商法中的特殊行为主体，它以其所享有的特殊权能——经理权为其产生和存在的基础。[16]自20世纪初开始，董事会在公司治理结构中处于中心地位，股东会的作用淡化；“经理人革命”之后，公司经理人逐渐成为公司的权力中心。原先股东会监督下的董事会管理机制，现在已经转变为股东会的监督权由董事会行使，董事会的管理权交由公司经理人行使。一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。在物欲横流的经济社会里，公司经理人问题应运而生。公司经理人问题主要表现在：一是懈怠，即公司经理人过于保守、害怕承担责任、工作缺乏积极性；二是滥用权力，即公司经理人滥用经理权拿着委托人的钱去牟取私利；三是欺诈及其他问题，包括不诚实、欺骗、欺诈、虚假陈述以及与部分股东合谋、参与进行内部的剥削、掠夺等。[17]正是基于公司经理人在公司中举足轻重的地位以及公司经理人问题的存在，其与董事承担的对公司的信义义务并没有本质区别，因此赋予其不得篡夺公司机会的义务是理所当然的。“虽然董事会的经营权限高于经理人，但就经理人向公司所负的义务和责任而言，与董事个人向公司所负的义务和责任在本质上都是相同的。”[18]
（三）控制股东的主体地位及其推演
目前，英美公司法学界已经明确提出公司机会规则适用于控制股东。学者认为，除了部分股权高度分散、由内部人控制的公司外，在那些存在控制股东的公司中，篡夺公司机会的危险主要就来自控制股东，董事和高管人员的行为通常也仅仅是控制股东意志的体现。控制股东总是通过种种手段挖掘见不得阳光的“隧道”，偷走中小股东的财富。有学者明确指出，“如果一家公司拥有的商业机会被认为是公司机会，那么这家公司的受信托人——它的董事、高级职员以及控股股东——就不能自己窜用或侵占这一机会。”[19]
根据我国《公司法》第217条对控股股东和实际控制人的界定，我国的控制股东分为三类：一是出资额或者持有股份占50％以上的股东，二是出资额或者持有股份虽然不足50％，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重要影响的股东，三是虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或其他安排，能够实际支配公司行为的实际控制人。控制股东可能是公司的董事或高级管理人员，也可能不是，但在篡夺公司机会的危险性上，控制股东有过之而无不及。由于我国股权结构的特殊性，控制股东滥权的现象十分突出，主要表现为：（1）排挤与压榨中小股东；（2）侵吞公司财产；（3）不正当的关联交易；（4）内幕交易；（5）篡夺公司有利机会。[20]因此，应该让控制股东承担比普通股东更多的义务。[21]
英国与美国将公司机会规则覆盖到控制股东的路径不同。美国倾向于直接法，即控制股东的身份本身直接决定了其对公司负有诚信义务，当然负有不得篡夺公司机会的义务。英国则采取了更加缜密的间接法，即先推定控制股东是公司事实上的董事或影子董事，再由控制股东承担与董事相等的诚信义务，其中包含不得篡夺公司机会的义务。[22]具体到我国，因为我国的法官不能解释法律，而现行《公司法》第149条又将不得篡夺公司机会的行为主体限定为董事与高级管理人员，因此要等待司法解释来解决控制股东适用公司机会规则的问题。在相应司法解释出台之前，法官只能在自由裁量的范围内，推定控制股东是董事或高管，再要求其承担相应义务。
（四）监事的主体地位及其求证
我国《公司法》将监事排除在公司机会规则规制的主体范围，让人匪夷所思，这可能是盲目“借鉴”英美法的结果，因为在英美法的公司机会规则中，似乎难以找到让“监事”承担篡夺公司机会法律责任的先例。事实上，对比两大法系的公司治理结构，我们会发现遗漏监事的主体地位是一种对英美法的误读。
英美法系的公司治理结构由股东会、董事会和以首席执行官（CEO）为代表的经理组成。由于没有独立的监督机构，这种模式被称为“单一委员会制”，简称“一元制”。英美国家在立法上也没有关于监事会设立的规定，独立董事或审计员事实上发挥了监事会的作用。大陆法系国家受分权制衡思想的影响，在公司组织机构的设计上强调决策权、执行权和监督权的分离，即在股东会下，分别设立独立的执行机关董事会和监督机关监事会，这种治理模式又被称为“双重委员会制”或“二元制”。[23]以监事的职权与地位为划分依据，二元制又可划分为垂直二元制与平行二元制。垂直二元制的典型代表是德国，其特点是监事会职权很大，不仅有权任命董事会成员（1965年的《德国股份公司法》第84条规定，董事会成员由监事会任命[24]），而且享有一定的经营决策上的介入权（《德国股份公司法》第90条规定，董事会必须定期和及时地向监事会提供全面可信的、有关公司经营及业务状况的报告，而且监事会还可以随时要求董事会报告有关公司的各种业务情况，同关联企业有关的法律和业务上的关系以及有可能对公司状况具有重大影响的企业的业务进展情况[25]）。在垂直二元制下，监事会能够对董事会实行有效控制和持续监督。平行二元制的典型代表是日本，其特点是董事会与监事会处于平行地位，均由股东会选举产生。与一元制相比，其监事会地位不高，职权有限，独立性较差。1993年修改后的日本商法强化了监事的权利，新设外部监事制度，增加大公司监事人数，且规定监事中一人以上必须为公司外人员。
我国的公司治理模式可以归于平行二元制，监事会与董事会处于平等地位，均由股东（大）会选举产生并对其负责。2005年修改公司法时，强化了监事会的职权，使监事会在公司治理中的地位有了大幅度提升。虽然监事不从事公司的具体经营业务，但基于其身份和地位，监事会接触到大量的公司信息和机会，有充分的理由将监事纳入公司机会规则规制的主体范围。
我国《公司法》将负有不得篡夺公司机会义务的主体范围界定为董事与高级管理人员，存在一定的不周延性。虽然高级管理人员是一个开放性的概念，但难以将控制股东和监事涵盖其中。因此，有必要扩大公司机会规则的适用范围，将负有不得篡夺公司机会的主体范围延伸至控制股东和监事。[26]当然，公司中其他主体，如公司业务员，也可能会篡夺公司机会，但由于发生的机率低和不具有代表性，所以法律没有必要对此专门予以规制。另外，实践中应当区别专职董事与兼职董事，内部董事和外部董事，在其义务履行与责任承担上体现出差别，保持一定的灵活性。重构篡夺公司机会行为主体的范围，无非是通过修改公司法或出台司法解释两种方式，本文建议采用司法解释方式。下文对我国公司机会规则的完善路径有专门论述，在此不再展开。
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