第二节 公司机会规则的阐析与厘定
所谓公司机会规则，是指禁止公司受信人[1]将公司拥有期待利益、财产利益或财产权利的交易机会，或从公平角度而言应属于公司的交易机会予以篡夺自用。[2]公司机会规则主要起源于美国。[3]在美国，一般认为关于公司机会规则的最早判例是1900年的Lagarde v. Anniston Lime＆Stone Co.案，该案确立了董事不得篡夺公司拥有利益或期待利益之机会这样的规则。1939年的Guth v. Loft Inc.案确立了判断公司机会的经营范围标准。1948年的Durfee v. Durfee＆Canning Inc.案确立了判断公司机会的公正性标准。在英联邦国家，公司机会规则源自衡平法上的受托人的信义义务规则。该规则产生于1726年的Keech v. Sandford案，其确立了“除非委托人明示同意，受托人不得利用其地位谋利”的规则。[4]此后，从1916年的Cook v. Deeks案到1967年的Regal (Hastings) Ltd. v. Gulliver案，法院采取的都是严格执行公司机会规则的立场。但是，在1966年的Peso Silver Mines Ltd. V. Coroper案中，公司机会的适用出现了宽松化的倾向。2006年英国通过的新公司法以成文法的形式肯定了法院长久以来在普通法中坚持的观点，即董事应避免自身与公司利益冲突，特别是篡夺属于公司的财产、信息以及商事机会。总体上，英国新公司法认识到之前的法律原则过分严厉，并对公司机会规则进行了改革。它认为，虽然擅自使用公司商事机会的行为应被禁止，但如果通过适当的程序，董事获得批准后才利用该机会，则可以被允许，而且在批准的程序中，只要董事是独立地作出决定，则其意志应得到尊重。[5]
在日本，虽然传统的公司法理论并不承认公司机会规则，但有学者认为，董事基于其在公司中的地位，将公司与第三人间的交易机会转为己用，既不应纳入《日本商法典》第264条规定的竞业回避义务的范围，也不应划入第243条第3项规定的善管注意义务的范围，而有必要承认此为忠实义务的独立存在。[6]在德国，公司机会规则也逐渐导入。《德国股份法》第93条第1款明确规定：“董事会成员……对于其因在董事会内的活动所知悉的机密事项和秘密，特别是营业或业务秘密，应保持缄默”。董事如违反此种义务，利用公司的情报和秘密从中获利，则应赔偿公司因此所受损失。从判例上看，德国法院适用公司机会理论判决的案件也零星可见。[7]在韩国，1998年修订的《韩国商法典》第382条第3项规定，董事必须依照法律和公司章程规定忠实履行义务。有韩国学者认为，竞业禁止义务的目的是“为了限制董事利用其地位挪用以公司费用获得的商业机会”且“竞业限制范围不限于公司的营业目的，包含公司营利性可以涉及的一切交易。”[8]在我国，1993年的公司法没有规定公司机会规则，导致司法实践中董事及其高级管理人员篡夺公司机会的行为无法被有效规制。2005年修订的公司法因应理论与实践的双重需要，在第149条规定了公司机会规则。
从其演进可以看出，公司机会规则经历了一个从理念到制度的发展变迁过程。时至今日，公司机会规则已经成为董事忠实义务的重要内容，也是最为引人关注的公司法律制度之一。
公司机会规则主要是英美判例法所确定的，其中有四个标志性的判例基本奠定了公司机会规则的框架。下面结合这些判例来分析公司机会规则的具体内涵。
（一）Lagarde v. Anniston Lime＆Stone Co.案
案情：原告某公司拥有一家石灰岩矿的三分之一股份，并已签订了再购买该矿场另三分之一股权的合同，但对剩余的三分之一股权未作任何正式安排。然而原告公司的董事和大股东将该石灰岩矿所有的三分之二股份全部购买，为此引发诉讼。
法院裁定认为：原告公司的董事和大股东违反其作为受托人的信义义务，必须将公司已经准备签约购买的那三分之一股份转归公司，因为“公司对这部分股权已经享有利益，或者已存在期待利益……而公司的管理人员的介入则阻止了公司利益的实现。”[9]该判例最早确立了董事不得篡夺公司拥有利益或期待利益之机会的规则。
（二）Regal (Hastings) Ltd. v. Gulliver案
案情：Regal是一家从事电影业的公司，它希望获取另外两家电影院后，再将作为正常经营活动的公司的财产予以出售。公司做出决议，认为这两家电影院应当由一家子公司予以购买。于是，公司设立了子公司Hastings。Hastings公司的股份共5000股，每股1元。Regal公司认购了2000股，剩下的3000股由Regal的董事及律师认购。此种安排是在同时、同地举行的Regal公司和Hastings公司的董事会会议上做出的。最后，公司决议不出售公司的财产，而是出售Regal公司和Hastings公司的股份。公司董事所认购的Hastings公司的股份是平价发行的，在出售此种股份时，董事所持的股份每股获得2.16元的利润。Regal公司新的控制者向法院提起诉讼，要求董事将此利润返还给公司。
审理该案的法官认为，“公司董事在行使他们作为董事所享有的权力时，处于Regal公司的受信托地位，并且他们获得的这些股份是由于和仅仅由于这样的事实：他们是Regal公司的董事，是在担当公司董事的职位。因此，他们必须就因他们的职位而取得的利润予以说明。”[10]该判例确立了这样的公司机会规则：一旦董事处于公司的受信托人地位，是在处理公司事务和执行公司业务过程中了解到某种机会并加以获取的，公司董事必须承担在任何情况下将由于该种机会获得的利润归入公司的责任。
（三）Peso Silver Mines Ltd. v. Coroper案
案情：原告Peso是一家矿业公司，被告Coroper是其管理董事。一探矿者提供给Peso公司三块矿地，并且是在Coroper出席的公司董事会会议上提供的。由于欠缺资金，Peso公司拒绝了此矿地。后来，探矿人将这些矿地给了Coroper和两外两名董事。这三个人接受了这些矿地并新设了一家公司以便经营。Peso公司要求Coroper将他在采矿种所取得的利益全部有代价地转给Peso公司，遭到拒绝，于是引发诉讼。
审理此案的法官认为：（1）由于董事的受信托职位和由于在执行职务过程种所取得的利润，董事必须将该利润返还给公司；（2）由于Peso公司的董事会已经拒绝了此种机会，任何董事均可自由地将此种机会作为自己的机会来取得，只要他们不使用他们以董事身份而接受的任何重要信息。[11]该判例确立了这样的公司机会规则：即便公司董事会拒绝了某种机会或信息，董事如果因为其董事身份了解到此种机会或信息，也不得以该种身份取得该机会或信息。
（四）Industrial Dvelopment Consultants ltd v. Cooley案
案情：I.D.C是一家从事安装业的公司，Cooley是其管理董事。在Cooley被任命为董事后不久，I.D.C公司试图从东部煤气公司董事会获得安装四个煤气库的工程，但未能成功。东部煤气公司不愿将该工程给I.D.C公司，而愿意交给Cooley一个人去完成。Cooley没有将他与东部煤气公司的谈判内容通知和告诉I.D.C公司。此后，Cooley假称他身体不好，引诱I.D.C公司提前解除其管理董事职务。职务解除后，Cooley即与东部煤气公司董事会订立了契约，由Cooley完成该公司的煤气库工程。I.D.C公司向法院提起诉讼，要求Cooley将他根据与东部煤气公司订立的契约所获取的全部利润返还给公司。
审理此案的法官认为：“（1）Cooley没有将他与东部煤气公司董事会进行谈判过程中所收到的全部相关信息交由I.D.C公司，从而违反了他对I.D.C公司所承担的受信托义务；（2）因为Cooley的受信托义务的违反，所以他必须对I.D.C公司承担说明他根据与东部煤气公司的契约接受或将要接受的所有利润的法律责任。”[12]该判例确了这样的公司机会规则：如果公司董事在执行公司业务过程中了解到了某种信息，他在没有对公司披露此种信息的时候就对该种信息加以利用，则他必须就该种信息的利用所取得的利润对公司承担予以说明的法律责任。
以上判例确立的规则构成了公司机会规则的主要内容，但并没有反映出公司机会规则的全貌。公司机会规则是一个开放的体系，随着社会实践的发展，英美判例法创设出更多的公司机会规则是完全可能的。
第三节 公司机会规则的法理解释
关于公司机会规则的法理依据，英美公司法学者给出了各种解释，主要形成了三种观点：
一是委托代理理论。委托代理理论奠基于伯利、米恩斯对公司控制权描述的结构之上，借助法学中的代理学说，分析了委托人——股东和代理人——经理人之间的经济关系，提出了解决“代理成本”的核心命题。委托代理理论承认理性经济人假设，认为理性的代理人会在获取预期收益的前提下通过偷工减料、偷懒、自我交易、扩大费用偏好等方式获取利益。[13]该理论将公司与董事看成委托人与代理人的关系，认为公司机会规则是代理人不能把自己的利益置于和被代理人利益相冲突位置的理念的必然引申。[14]英国代理法学者认为，代理人不得篡夺公司机会或利用代理人的地位谋取利益。[15]
二是信托理论。公认的观点认为，公司机会规则产生于英国1726年的一个著名信托判例Keech v. Sandford案。该案确定在没有得到委托人的许可时，信义人不得为了自己的利益利用他从信义义务中得到的商业机会。英国法不允许信义人利用他们在信义义务范围内获得的商业机会为自己谋利益，除非委托人明确许可了或委托人玩忽职守，否则他就会因他所获的利润而成为推定受托人。[16]法院更倾向于对这类信义人施以处罚而不去确认他的忠诚职责和他自身利益是否存在冲突。在信托理论看来，公司的管理者的地位完全可依信托的观念加以解释和说明，其角色是公司的受托人，要遵守信托法的利益冲突防范规则，履行善良管理人的义务，不得篡夺公司机会，否则就是篡夺信托财产。
三是信义关系理论。信义关系理论源自于英国衡平法，其产生距今约有上前年的历史。信义关系从本质来看，是指特定当事人之间的不对等的法律关系，受信人处于一种相对优势的地位，而受益人则处于相对弱势。[17]为保护受益人的利益和信托法律制度的庄严，法律要求受信人承担强制性的信义义务。在信义关系中，受信人应当是委托人的忠实的朋友、意思执行人、信赖事项的受托付者，他们应当具备诚实、正直、谨慎的品质，应当是社会良心和社会道义的代表和维护者。[18]在信义关系中，注意义务与忠实义务是两项最基本的信义义务，而公司机会规则是忠实义务的重要内容之一。公司机会规则作为“整体性忠实规则”的一个组成部分，要求公司的管理人员不得将公司拥有的财产利益、正期待的商业机会或者理应属于公司的机会予以篡夺自用。[19]
以上三种理论并无正确与错误之分，它们只是从不同的维度对公司机会规则作出的法理解释。至于解释力的强弱，本文不作评判。但纵观学界对公司机会规则法理依据的论述，多数学者倾向于信义关系理论。本文下面以忠实义务为视角，试图为公司机会规则寻求新的学理支持。
忠实义务一般是指公司的董事和其他高级管理人员为公司执行职务应竭尽忠诚，必须为公司的最佳利益和适当目的行事，不得将个人利益摆在对公司利益相冲突的位置上。忠实义务有两个重要特点，其一，忠实义务原则上是对公司本身承担的义务，而不是对公司股东所承担的义务，但在特别情况下，董事对特别股东也负有忠实义务；其二，忠实义务是民法中诚实信用原则在公司法领域的具体体现，是道德义务的法律化。[20]忠实义务包含两项内容，一是主观性义务，即董事、高级管理人员应当在强行性法律规范与公序良俗允许的范围与程度之内，忠诚于公司利益，始终以最大限度地增进公司利益作为衡量自己执行职务的标准，全心全意地为公司利益服务；二为客观性义务，即董事、高级管理人员实施的与公司有关行为必须具有公平性，必须符合公司整体利益，在个人私利与公司利益发生冲突时，必须以公司利益为先，不得利用其在公司中的地位谋求在常规交易中不能或者很难获得的利益。[21]
从本质上讲，公司机会规则是民法诚实信用原则在公司法领域的自然延伸，其所体现的禁止篡夺公司机会义务是由董事忠实义务派生出的一项具体义务。根据忠实义务，公司董事与高级管理人员不得将自己或者第三人的私利凌驾于公司利益之上，不得以牺牲公司利益为代价追求自己或第三人的私利，不得在公司不知道或者未授权的情况下取得公司的利益（这种利益既包括有形利益，如资金、实物，也包括无形利益，如公司机会）。事实上，由于公司与其董事及高级管理人员之间的利益冲突的客观存在，董事和高级管理人员违反忠实义务的现象普遍存在，尤其是在我国这样一个“内部人控制”现象泛滥成灾，企业家精神普遍缺失的国家，篡夺公司机会等失信行为更是多发常见。为了遏制这类失信行为，法律必须强化董事与高级管理人员的忠实义务，甚至有学者预言，在中国司法实践中，公司追究公司高管的民事责任将主要围绕忠实义务而展开，这在我国社会信用体系普遍脆弱的情况下尤为如此。[22]
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