湖北省法学会经济法研究会

2008年年会暨第十届学术研讨会

会议简报

第三阶段：分会场小组讨论

（2008年12月20日13：30—15：30）

第三分会场

（地点：武汉大学经济法研究所法学院209会议室）

议题：中国反垄断法理论、制度及其实施

主持人：宁立志教授（武汉大学经济法研究所法学院）

        陈茂国教授（武汉理工大学法学院）

参会人员：各高校同学及老师

发言人及发言内容：  

   宁立志教授：我们要充分利用今天这个机会，展示自己在这个领域学到的收获，畅所欲言，相互之间能有所碰撞、交流。反垄断法今年的活动还是很频繁，自今年反垄断法开始实施，前不久又出现了很多反垄断的案件，如美国、比利时的啤酒企业向中国提起了合并申报，中国准许其合并，但附加了很多条件，是中国反垄断法实施以来批准的也是附加条件批准的第一例。中国也有很多啤酒企业，对此甚为敏感。“黑屏”事件也颇受关注，有人从物权的角度、也有人从个人信息安全的角度（只有从我的电脑里采集一些信息，才能进行正版检测）、也有人从滥用知识产权的角度（著作权人没有这样一项权能，对他人的有形财产实施这种活动构成了知识产权的滥用）、最多的说法是从反垄断法的角度认为它构成了对市场支配地位的滥用，反垄断法最大的目的在于打击倚强凌弱，维护弱小者的利益，黑屏事件是典型的倚强凌弱（强：市场支配地位），违反了反垄断法的宗旨。但是它具体违反了滥用市场支配地位哪个具体的条文呢？这方面的研究必须要十分务实，如果要提前相关诉讼的话。另，可口可乐VS汇源，究竟是否符合中国反垄断法的要求。因此，还是有许多案件值得我们去议论和讨论的。同时，今天的探讨并不局限于反垄断法领域，相关问题也可共同探讨。

华师08级硕士研究生林雨P145：在我个人提交的论文《论我国反垄断法的私人执行》中，问题是在反垄断法私人诉讼制度的实施该如何进行？现行反垄断法只是第50条从很宏观的角度来谈，具体到微观方面，是不是只有等到相关法律完善了才行呢，如果这样，私人诉讼是不是就滞后了呢？

宁立志教授：把反垄断法具有宏观性质的规范落实到具体诉讼中，必须解决几个问题：1、诉讼主体原告资格的确定。我国反垄断法目前还没有明确的依据，现在我国法院受理此类案件还没有明确的依据。2、提出请求权的基础是什么？（债权or物权）私人诉讼要证明自己有损失，你受到的损失是什么？从一个大企业的行为传递到我们终端用户，损失的因果关系证明和损失的固定、范围界定都是一个难题。（主要是进行民事诉讼）3、举证责任的分配问题。4、管辖权问题。首先是地域管辖，若被告全球都有其经营网点，在哪里告？其次是级别管辖，反垄断法是不能随便启用的，能不能交给基层法院管辖？若不能，该怎么确定？

但是，我并不主张马上修法，可以通过一些配套的规章和实施细则的制定来解决这些问题，这也是我国一贯采用的方法。

另外，你还谈到了私人举报，私人举报还不完全是一个人私人执行的问题，为了降低执法成本，反垄断法鼓励人们举报。举报者可以得到一些减免责作为奖励，但实践中有很大的问题，如行为实施的邀约者如果举报了是不是就可以免责，其他人反而不能呢？这些问题都还有待完善，值得我们进一步去思考。（美国克莱顿法和谢尔曼法的发展情况）

华师08级硕士研究生林雨：您认为中国现在有没有存在反垄断私人诉讼的必要？

陈茂国教授：从你的文章可以看出，你的困惑在于，我国现在反垄断法就是缺乏私人执行的规定，不宜操纵。在我看来，私人执行这个词本身值得推敲，我国反垄断法不宜规定得过于详细，而只需作出一个鼓励私人执行的姿态即可。因为私人执行更多的采用的是民事诉讼法和相关民事制度就能解决此问题，因此，反垄断法对此的规定只是一个原则性的规定，反垄断法也不是孤立的，应该将其与其它相关法律相配套，鉴于民事诉讼法对此问题已有一定的规定时，反垄断法无须太细。

武大08级硕士研究生杨静：是否鼓励个人发动反垄断诉讼，是否与一个国家的政策相关？

宁立志教授：是与一国政策鼓励有一定关联性。但是，私人诉讼在反垄断法执法过程中，并不占主导地位，而且司法资源也不足，个人都有自己的目的，无法统一。刚才陈老师也讲过了，私人执行这个词的理解多种多样，可以将其理解成反垄断诉讼的私人发起机制。即便在反垄断法比较成熟的国家，私人诉讼也不占主导，他们还存在除了政府和私人以外的社会中间层主体，也有发动反垄断诉讼的权利（如美国的联邦贸易委员会）。我国现在是二元模式，以官方指控为主，私人指控还在探讨中。我认为，作为官方发动的一个补充，私人发动机制还是有价值的。反垄断有一个宏观调控的功能，一个市场是一个竞争性的还是垄断性的结构，个人往往是难以观察的，需要国家进行观察判断，因此国家主动出击的情况还是多一些。个人的诉讼只能解决自身的问题，不可能有太好的全局观。总之，国家出击占主导，个人主动出击占辅助地位。

华师08级硕士研究生林雨：那您是否考虑过以行政为主导，那么我国现存很多官商结合行政垄断的问题，那么，以行政为主导是不是会让反垄断执法落空呢？您如何理解反垄断法中规定行政垄断处罚方式是行政内部处罚，私人在这个领域是无法发挥作用的？

宁立志教授：行政和权力本身就是垄断的，因此，行政垄断的观念不能直接移植到反垄断行政执法机构里来，这是两个不同的问题。究竟谁能对行政性垄断提起诉讼，这还是一个原告资格确定问题，在某些行政垄断行为中，私人诉讼条件成熟还是可能的。

陈茂国教授：私力救济是否受国家竞争政策的影响问题，如宁老师所言，反垄断法的救济主要还是公力救济，是受到一定影响的。怎么体现呢？从法律上，把竞争政策体现在相关立法中，要考虑私力救济，肯定要考虑这个救济能不能得到法律的支持，如果法律对私力救济的环境比较宽松，当然积极性就高些，以此来讲，竞争政策肯定是要通过一定的方式以法律形式体现出来的。

中南财大08级赵瑾：对反垄断主要公力主导，我很疑惑，因此他们很有可能用自己的权力来压制反垄断，而且为了自己的利益，他们也不一定为反大企业的垄断。在国外也是，之所以形成垄断，往往是有政府予以保护的。我国也是过多地保护了这样企业，反垄断不反这些大企业的垄断，如电信等。公力主导究竟力度如何？

中南财大08级博士殷继国：据我了解，在反垄断法起草的时候，很多部门都在争论执法权限，反垄断法不是唯一一部反垄断的法律，尤其在我国，反垄断还牵涉了很多地方保护主义、地方GDP任务等问题，我认为，反行政垄断还需要行政法等其它法律的配合的。

陈茂国教授：反垄断法的发展历程来看，我国反垄断法的发展和其它国家早期的反垄断法的发展差不多，还处在贵族法阶段，还未平民化。随着它的发展，应该会逐步平民化。此处的贵族化，代表的含义是，反垄断法在早期为保持经济的需要，不是所有的垄断都要反，有一些垄断需要维护，比如铁路等，只有市场化程度越来越高，才能反垄断法不分阶层，大家都可以来维护。

宁立志教授：这里也涉及到反垄断法最初产生时，谢尔曼法最初产生时，不是为了反经济垄断，有很强的政治目的，主要不是为了维护消费者的利益，而是因为那些大财团势力太大能与政府抗衡，所以需要打击。后来，现在的企业很少能与国家力量相比，因此也没有必要将目光集中于此了，而是转向了那些大企业对市场的破坏。反垄断法反什么？我们通常说反大企业，其实它对大企业只是起一个提防的作用，不是所有的大企业都要反，反垄断法只是追求适度的竞争，适度的竞争就意味着允许一定的垄断存在，有时候，垄断比竞争更有效率，因此，目前中国要做大做强，就有鼓励某些垄断的意味。国家的发展不是单靠个人的，而是需要有几个巨无霸的企业，才能有所成就。

华师08级硕士研究生林雨：国外的企业一般都是自己发展起来的，而中国的很多企业都是政企结合，那是不是反垄断法就只是中小企业的利剑呢？

宁立志教授：其实刚才那么多问题都归结于一个，那就是中国的反垄断法究竟是对付谁的？是不是就只是对付中小企业的？有一种主张认为，中国不需要反垄断法，就是要多培育几个大企业。另一种声音认为，国外的大企业入主中国，如果没有一部反垄断法，就只能是无法可依任人宰割。因此，从很大程度上，我们制定反垄断法源于我们加入了国际市场，需要有保护自己的武器。那是不是只针对国外的企业呢？当然也不是。中国本土的行政性垄断比较普遍，权力比较大，因此有些问题打击不了，这种法律的异化也是存在的。问题的提出很有价值，但仍有待解决。

中南财大08博士蒙连图：在我国，对反垄断法的执行应该大力发展私人执行，从法律体系的整合方面是矛盾的。反垄断法毕竟将反行政垄断纳入其内，有自己反自己之嫌，不能自圆其说。因此应该给私人执行一个很大的空间不失为一个好的处理方法，当然也离不开政府的支持。我对目前反垄断法机构的设置不是很乐观，很可能成为一个摆设。

陈茂国教授：我国反垄断法第50条明确允许了私人发动反垄断法诉讼，如汇源被收购案，汇源自己愿意被收购，不可能私人诉讼，但是对于国家方面，就要考虑民族利益了。

中南财大08博士蒙连图：从中国实务来看，对损害与原因之间因果关系的论证要求非常严格，如果反垄断诉讼与其它民事诉讼无差别，那么这个论证是非常困难的。

陈茂国教授：的确这是反垄断诉讼中很那计算的一个问题，原告方的举证责任很困难。但是是否就要实行倒置呢？还是值得商榷。

华师08级硕士研究生林雨：中间层的范围有多大，德国：只要有受到影响的人即可。美国：从一开始就是允许私人执行的。因此在国外的经验来看，还是应该要注重私人执行的，不要倚重于行政力量。

中南财大08级博士殷继国：对于私人执行，我认为，私人的力量无法与大企业对抗，那么是不是应该多考虑一些中间层。另外，对反垄断法实施，我个人也是持一个比较悲观的态度。政府也是一个不同利益的权衡过程，我国不是法律能解决一切的，还要靠政治。

中南财大王永强：我认为，确实，私人救济问题法律没有把这个门关上，但事实上，这个门是被关上的。现在，法院连立案都立案不了，连主体都不清楚，怎么起诉呢？因此，大家都对反垄断法的执行抱有悲观的态度，但是我也觉得不一定。之所以我们觉得反垄断法的执法是悲观的，是我们没有弄清楚反垄断法的目的是什么，国家对反垄断法的需求和民众的是不完全一致的，我们与谢尔曼法的时间是相隔甚久的，我认为，我国反垄断法对行政垄断只是给他悬了一把剑，督促他们听话。我国对反垄断法的需求还只是要加强对经济的控制力。从这个角度来看，民众对自己的需求是悲观的。这是立法主体博弈的一个结果，最终国家掌握了主导权。目前，我国在当前宪政下，想依靠一部反垄断法反行政垄断是不够的。反垄断法的条文有“国务院反垄断委员会认定的其它行为”，这是一个兜底的条款。

中南财大杨守信教授：我认为反垄断法存在立法与现实的冲突。首先是诉讼机制的障碍，尤其是民事诉讼，其实不仅是反垄断法，民事诉讼整个的执行程度就是比较差，尤其对原告的要求很高。

其次，我觉得我们值得考虑的是，我国存在国有经济和私营经济的问题，日本是禁止私人垄断，而我国是并存的，而且是要长期存在的，现在国有经济占比相当大，如何反？国家进行控制的九大行业如何滥用问题是被除外的。再加上还有些要放开的行业，国有经济也占很大比重，这也是个难题。一般来讲，反垄断法在私营经济占较大比重的社会，效果较好。国有企业现在没法反，反的背后是国家利益，如我国的电信行业，几分几合，最后合的还是减少了竞争。

再次，反垄断应该有一个合理的执法机构，它追求的目标是什么？首先要有一个民主的政治环境。但现在在我国一元化的格局，现行的政治制度安排很重要。行政性垄断从我国现行立法归纳为四种情形，从此考虑，难以解决。反垄断事实上是要反对经济垄断以达到政治集中的目的，我国现在已经政治集中了，这个前提下，反垄断法无法施行。

最后，对于地方保护主义这样的行政垄断，各地都要发展经济，结果当然要扶持自己当地的经济，这是普遍现象。但是，反垄断要有一个真正的成效，这个离我们的现实距离太远，不容乐观。但类似于协议垄断、经营者集中行为等，较为好执行，可以得到一定的成效。但反垄断法的普遍意义上讲，不应该有太多的例外，否则其执法必定大打折扣。

武大08级硕士朱琳：行政垄断和行政性垄断有何区别？

宁立志教授：我认为这两个概念没有区别，当然学界有不同观点。

最后，我对今天讨论的问题做一个归纳：

1、私人执行问题

2、规制和打击对象问题。

3、中国反垄断法的评价

4、反垄断法实施的态度

5、反垄断法今后的实施有何期许。

第四分会场

（地点：武汉大学经济法研究所法学院211会议室）

议题：农地流转法律制度研究

主持人：李长健教授（华中农业大学政法学院）

        李寿延教授（华中师范大学法学院）

参会人员：各高校同学及老师

发言人及发言内容：  

李寿延教授：土地流转作为议题的考虑，土地问题是改革时惯常的起点。自78年自今变化不大，土地流转问题没有得到充分的关注。据相关资料，“三个原则，三个禁止”即合法性原则等，用途限制，流转的范围限制，避免对农民的利益的损害。制度设计的思考，农业发展，粮食安全问题。在所有制不变的情况下的，改革难免会受到限制。

熊伟教授（武汉大学经济法研究所法学院）：农村问题是否是应当先考虑，土地的权利状态。土地是集体的，但是其概念相当虚空。集体成员是怎么定义的？利益的分配来看，此处主要是指较落后地区的农村。农民是否要交承包费，本村和外村的人的差别。集体收益如何取得，收益取得后又应该如何分配呢？集体所有权是否有存在的必要，如果没有必要那有应用什么来代替。这个前提应该先弄清，否则此后的讨论是没有基础的。小产权房引起的思考是：谁有享受改变土地用途的收益的权利。如果不影响耕地。

杨守信老师：

农业用地要首先考虑到农业的需要，首先要考虑到用途的问题。用途和规划要得到严格的规制，否则会产生被征用和被转为小产权房的问题。农地流转后的就业问题，工业化的问题，社会保障问题，在发达地方已经建立，但是在较落后地区还是没有建立。现在，我们已经存在流转的条件了。取消农业税后，这样的流转变得更为可行。农业资本家可以实行规模经验，这也是目前政府的方向。政策和法律的协调与冲突的问题。这不是指村，乡等较低级别的政府。流转关于建设用地这一块，发达地区的农民的身份已有了较大的变化。建设用地现有了部分改革。出让目前应当运用市场机制，法律应当鼓励。宅基地目前运用较为分散，目前要集中处理，交易的形式较为多样，要灵活运用。如果仅在农村内部流转似乎不能体现其价值，要让城市居民参与。目前，存在的仅是政府主导，这样是不合理的。对于已建房屋存在着困境，政府与村民，市民之间存在博弈。

王永强老师 (中南财经政法大学) ：在实际案例中，存在着许多土地流转合同的效力评价问题。流转虽然正在大刀阔斧的进行，但是法律较为落后。现在国家存在着侵蚀农民权利的现象。“农民的利益保障就是土地，所以土地不能流转。”这是一个伪命题。粮食安全问题，我们应当选择集约发展来解决土地紧缺的问题，而不仅仅是限制流转。环境保护问题，城市目前完全优越于农村，环境保护应当选择多元的方式。因此，土地流转制约的问题不是不可逾越的。城中村的土地可以流转，郊区的土地应当部分准予流转，偏远农村的土地应当不允许流转。因此，是否允许流转是要视情况而定。

刘旭霞老师（华中农业大学）：首先，我们应当考虑法律的前提是什么，动因是什么？信息公开的问题，农民是利益相关者，他们应当有权参加。土地的流转对谁有利，它是否具有市场。这涉及到许多问题。规模化经营是否会产生品种单一的问题。不仅如此，我们还应当考虑环境问题。如果没有宏观调控自由的流转，将会产生很多问题。今年，农民遭受了重创。仅仅是减税是不够的，是否参考发达国家的做法，给予更多的农村补贴。最主要的法律问题还是合同法的问题，什么样的转让合同是有效的？目前，农民很担心这一政策的出台会侵犯其利益。在过去，农民的所有地包括自留地和包括集体所有的土地，土地流转主要是指的集体所有的部分。农村出来的大学生，他们的土地是否应该因为他们考上大学而收回其土地。土地流转中的监管问题应该也是我们需要讨论的问题。在实行的新技术推广中，农民运用各种手段避免推广。

邓社民副教授（武汉大学经济法研究所法学院）：农村承包经营权到底是什么性质的权利。法律到底是什么，理想和法律不是追求绝对的自由。现在，现实中存在着很多的侵犯农村承包经营权的问题。作为不动产，土地承包经营权的转让按照什么程序？如果采取登记的方式不具有很好的操作性，物权的主体难以确定。目前，我国存在的大量的侵犯承包经营权的问题，这是因为没有明确的证明承包经营权权利的办法。集约化经营的基础是什么。目前，中国面临国大民小，党大其他团体小，权大法小的现实情况。体制上存在着运行不畅的问题。

陈虹教授（中南财经政法大学法学院）：在环境法的林地问题调查工作中，林地的转让中存在着许多限制。但是，这些问题也需要宏观上的规制。

某同学：我来自陕西农村，我发现现在存在主要还是村内流转。

郝同学(中南财经政法大学)：现在对农民土地权利的损害主要是政府造成的，政府行政权力的扩张应受到限制。政府的行为应当有一个合理的结构，对于政府要有一个正确的定位。

杨同学（华中师范大学）：土地承包经营权可以转让，为什么不能抵押呢？会不会产生第二次农村包围城市，这是不是合理的？这些问题还是我们值得思考的。