论我国产业政策与反垄断法的时代调和

                       冯果* 辛易龙**

[摘要]2008年8月1日，《中华人民共和国反垄断法》开始实施。然而，长期以来我国反垄断法立法缺位，倾斜性产业政策大行其道。倾斜性产业政策与《反垄断法》是在调和中共存，还是非此即彼，在当下的中国成为了一个亟待解决的时代命题。转轨时期的特定背景，决定了我国要综合运用产业政策与反垄断制度的协同效应来为社会主义经济发展服务，应该确立反垄断法适度优先地位，摆脱对产业政策的盲目崇拜，同时为产业政策预留必要的制度空间。

[关键词] 产业政策 反垄断法 时代调和

改革开放后，我国推行了大量经济赶超政策和扶持政策，包括以行政命令的方式限制市场准入，对相关产业实施价格管制，运用行政力量推动产业重组以及给某些产业予以特殊的财政、金融支持等。此类倾斜性产业政策一定程度上压缩了市场空间和市场机制的作用范围，违背了反垄断法的基本理念，限制甚至排除反垄断法的实施，使得反垄断法被边缘化的危险。此时资源配置会变得无效，产业政策造就的特殊利益集团会运用其掌握的“经济特权”大肆侵蚀经济民主，私分高额垄断利润，侵害消费者利益。当特殊利益集团的经济控制力达到一定程度，就会向政治领域渗透，进而侵蚀一国政治民主，最终引起社会动荡。因此，在《反垄断法》最初实施之际，我们必须考虑如何处理产业政策与反垄断法二者的关系，如何避免制度冲突对经济发展的不利影响和发挥制度调和后的协同作用来为经济发展服务。

一、产业政策与反垄断法的矛盾冲突在所难免

     倾斜性产业政策与反垄断法不具有同质性，在诸多方面表现出明显的冲突。概言之，笔者认为产业政策与反垄断法的冲突总主要体现在以下四个方面。

（一）具体政策目标上的冲突

从世界范围来看，各国反垄断法所追求的具体目标，呈现多元化的特点，但反垄断法所追求的自由、公平竞争目标，世界各国都相同。我国反垄断法也不例外。然而，倾斜性产业政策的具体目标则体现为对特定产业或对象的倾斜性扶持或保护，这与反垄断法的目标是相冲突的。进一步分析，我们可以发现，倾斜性产业政策目标依据更多的是政治理性，考虑更多的是政治目标，而较少从经济理性层面考虑公平、自由竞争的经济目标。

（二）具体作用对象上的冲突

产业政策具有个别性，反垄断法具有普适性。产业政策只是针对特定产业而言的，如资源性等国民经济基础产业以及极需扶持的新兴产业；反垄断法具有普适性。现代经济学和法学理论证明，垄断不仅侵蚀经济民主还侵蚀政治民主，因此反对垄断是世界各市场经济国家的坚定选择。“我们不能忍受作为政治权力的皇帝，也不能忍受统治我们各种生活必须品的生产、运输和销售的皇帝”[1]。当相关产业力量过于集中，经济民主被严重侵蚀时，反垄断法就有了用武之地，此时当初为促进产业的形成而实施的各种产业扶持政策则应该让位于反垄断法。反垄断法的普适性表明产业政策也应该满足反垄断法的要求，相关产业的产业政策的实施也只能是一种临时性的运用。竞争性的市场是配置资源的最好方式，当市场竞争状态发生变化时，产业政策的使命也会随之改变。

（三）具体干预措施上的冲突

产业政策对相关产业的干预措施分为三类：一是间接诱导手段，包括财政、税收、金融等；二是直接管制手段，包括行政许可、价格管制等；三是行政信息指导手段，它以经济展望、劝告为表现形式[2]。实践中，倾斜性产业政策更多体现为前两种干预措施，而在间接诱导与直接管制手段中，转型国家或市场经济不成熟的国家在市场发展初期偏好于运用直接管制手段，如政府主导相关产业的重组集中，设立市场准入标准以达限制相关产业竞争等。也就是说，产业政策的实施更多是直接或间接通过行政程序，更多体现为一种行政公定力来运作。反垄断法对市场的干预措施主要包括两类：一是个案执法措施；二是反垄断指南的指导措施。由于现代反垄断法实体规范模糊，垄断行为难以界定以及垄断对市场的影响难以认定等因素，反垄断个案执法成本很高。因此世界各国在个案执法中大都采取“抓大放小”的“选择性执法”执法策略[3]。执法措施更多的是运用缓和性执法手段，不经裁判、处分地解决[4]。也就是说反垄断法对市场的干预主要通过反垄断指南的指导措施，辅之选取典型垄断案件进行个案执法来实现对市场的矫正。反垄断政策的干预措施更多的是通过法律程序以及通过反垄断指南的间接指导程序来运作，而不直接体现为行政公定力的效果。

（四）具体实施后果上的冲突

这里所谓的实施后果上的冲突是指实施的产业政策所追求的政策目标一开始并不与反垄断法所追求的目标相冲突，只是在产业政策实施后期产生的产业力量过于集中等与反垄断法所追求的产业图景不同而存在的后果上的冲突。这种后果主要反应在对新兴产业的扶持政策上，世界各国为了培育新兴产业大都出台各种产业扶持政策，运用政府的力量为产业的成型和发展提供更好的资源供应，配备发展条件，缩短产业培育期限和防止过度竞争。这种产业政策是为了防止过度竞争导致的资源配置效率的低下和浪费，并不违背反垄断法的理念。但这种产业培育政策，在促进产业发展的同时，也会带来产业内部的竞争问题，引起产业内部发展的不平衡。在产业培育期，所有参与企业都享受同样的扶持政策，但伴随着产业的发展，由于参与企业的经营和管理方式的不同，必然会产生一些具有竞争优势的企业，而产业力量会随着竞争进一步向竞争优势企业集中，当企业规模达到一定的程度，这些具有竞争优势的企业可能会利用其竞争优势，利用其市场支配力量，限制或排除那些后加入的中小企业或那些虽同时加入但处于竞争劣势的企业的发展。世界各国产业经济发展的历史就是产业不断集中进而进入垄断阶段的历史。所以我们在实施产业扶持和培育政策时一定要时刻注意市场的集中度，当产业的集中达到垄断规模时，就要加强反垄断法的实施，减缓或者取消先前实施的产业扶持政策。

二、我国产业政策与反垄断法时代调和的可行性

    正如上文所述，产业政策与反垄断法的冲突是多方面的。现代市场经济条件下，产业政策与反垄断法对经济的发展都有相应促进作用。我国正处于经济转轨时期，社会需要产业政策与反垄断法形成制度合力，从而促进社会主义市场经济的高速发展。因此，在我国特殊的时代背景下，探讨产业政策与反垄断法矛盾冲突关系能否调和以及世界各国产业政策与反垄断法的关系发展趋势具有现实意义。

（一）我国产业政策与反垄断法有着共存的时代背景

我国经济体制正处于转轨时期，各种经济现象层出不穷。不同的产业领域既有过度竞争，也有限制竞争的现象。正如学者所言：“当下的中国是与发达国家处于同一时空之下并与之竞争与合作而实力又相对较为不强的中国，是当下时空正处于现代化进程的中国，是社会主义市场经济逐渐成型的中国。这个中国已经不是一个可以从传统视角清晰认识的中国，也不是一个从现代社会的规范视角可以把握的图景，而是‘新旧杂陈’的社会”[5]。当下的中国，一方面我国长期奉行计划经济体制，政府的管制经济理念一直就没消除过，“不找市场找市长”直到今天仍是至理。政府对特定产业实施倾斜性政策，总是觉得顺理成章。与此同时随着我国加入WTO，面对世界发达国家的强劲竞争，我国却实又不得不实施大量的产业政策，力求用政府的力量使得相关产业在短时间内迅速聚集，提高本国产业的国际竞争力；另一方面，随着世界经济的进一步融合，世界贸易自由化已经成为时代的主流，市场经济的本质还是以市场自主调节经济运行为主，倾斜性产业政策过多干预经济，已经遭受到其他自由经济体国家的批评。而实际上，政府长期对经济运行管制太多，产业政策的大量实施已经造成了一些特殊利益集团，相关产业的垄断现象已经出现，尤其是行政垄断广受诟病。这些又要求我们加大反垄断的实施力度。在我国，产业政策与反垄断法不能非此即彼，我们必须努力调和产业政策与反垄断法的关系，综合发挥二者的协同作用来促进我国国民经济健康、快速发展。

（二）产业政策与反垄断法调和的存在法理基础

在我国当下这个新旧杂陈的，从计划经济到市场经济的转轨时期，产业政策与反垄断法相互调和，合力促进社会经济发展是我国时代的客观需要。但产业政策与反垄断法在法理上是否具有可调和性呢？答案是肯定的。笔者认为，二者调和的法理基础主要体现在三个方面：第一，符合宏观调控基本原理。产业政策与反垄断政策（法）都是现代宏观调的两种方式。产业政策更多的是为了扶持和振兴产业的发展，目的是减少过度的竞争，从而防止过度竞争产生的资源浪费；反垄断法则是为了去除垄断企业的排除、限制竞争行为，促进市场的竞争。这就好比市场发展状态的两个极端，我们不需要无序化市场过度的竞争状态，也不需要市场没有竞争或者竞争被太多限制的市场状态，我们需要的是市场的中间状态。这种市场中间状态必须综合运用产业政策与反垄断法才能实现。因此产业政策与反垄断法的关系可以是一种互补和协作的调和关系而可以不是绝对的非此即彼的对立冲突关系；第二，符合反垄断法法理。现代反垄断法有两个特点，即从结构主义走向行为主义以及合理原则优位于本身违法原则。也就是说现代反垄断法的刚性特征大大减弱，柔性成分大大增加。对于一个垄断现象是否进行反垄断规制，要综合考虑各种因素，当然也包括产业政策因素。这就为产业政策在反垄断法的要求下合理存在提供了制度空间。可以说，产业政策与反垄断法的那种刚性的、直接的、非此即彼的冲突在现代社会已成为了历史；第三，符合产业政策法法理。正如前文所述，产业政策的实施手段的具有多样性。只要我们大大减少直接干预措施，多运用间接诱导和信息指导措施，就能减少产业政策与反垄断法直接冲突，为二者的调和提供法理空间。

（三）世界各国的产业政策与反垄断法的关系正从对立冲突逐渐走向调和

日本在反垄断法颁布的最初两年内，由于美国的主导作用，法律规定的制度相当严格，因为美国的一个主要目的就是想通过这部法律破除日本的财阀势力，给日本国民经济输入自由主义经济的血液从而控制日本经济[6]，产业政策在这时段几乎没有适用的空间。但伴随着美国对日政策的改变以及国际、国内经济环境的变化的需要，1949年后，产业政策开始占据主导地位，反垄断法的实施一度处于停滞状态。到了经济复兴的后期，日本经济已经发展到了一定规模，由于政府产业政策扶持而产生的过于集中的市场结构和规模过大的企业，都开始暴露出对经济持续发展的危害。这时日本开始逐渐减弱产业政策对国民经济的影响力，同时逐渐加强反垄断法的实施力度。立法上，日本不断修改反垄断法的适用除外品目范围，从最高的1000多个到2002年最后一次修订反垄断法的3个[7]，产业政策逐步向反垄断法让位。与日本情况相类似的还有韩国等曾经或正处于转型过程的国家。

在1945年之前，美国反垄断法的实施处于时断时续状态，产业政策在大萧条和二战时期的运用处于高峰状态。在大萧条时期，联邦政府和州政府授权一些行业协会出台和实施产业（行业）规则来限制相关行业的竞争，并有效阻碍反托拉斯法的实施。政府更是认为为了保护农民的利益和中小企业以及特定产业的发展，实施限制竞争的产业（行业）规则具有经济理性[8]。而在1945年之后，伴随着自由主义经济思想开始占据主流，美国越来越强化反垄断法的实施，产业政策很少有适用的空间。伴随着时代的发展，人们开始质疑反垄断法所贯彻的结构主义和本身违法原则，产生了行为主义和合理原则的反垄断法理论演化，即在重视反垄断法实施的同时反垄断制度本身和执法方式走向了缓和，这就为一定程度上的产业政策的现实存在提供了理论空间。与美国情况相类似的还有英国等其他发达自由经济体国家。

市场经济发展到今天，人们已经认识到纯粹的市场经济是不可取的也是不存在的，只靠亚当·斯密的“无形的手”不能解决现代市场经济出现的各种问题。国家适度干预经济运行，通过“有形的手”解决市场不能解决的问题，弥补市场固有的缺陷符合现代市场经济理念。随着时代的发展，新兴产业会逐渐举起，在产业培育期各国必然会采取一系列的产业扶持政策支持新兴产业的发展，但当这种新兴产业发展到一定规模继续实施产业扶持政策必然产生垄断，这时产业扶持政策必须减缓进而强化反垄断的实施。与此同时，随着反垄断观念的深入人心和反垄断政策的国际协调，世界各国出于赶超或出于保持比较优势的目标而实施的各种限制竞争的产业政策必然会趋于缓和。我们发现当今其他国家产业政策与反垄断法的关系不是非此即彼的关系，虽然不同国家在不同时代冲突缓和模式不同，或产业政策适度优先，或反垄断法适度优先，但总沿着一条主线——从冲突逐渐走向调和，不断向前发展。