三、我国产业政策与反垄断法调和的措施

我国当前所处的特定环境要求我们不断调和产业政策与反垄断法的关系。然而产业政策与反垄断法的调和只能是符合我国当前转轨经济时代要求的动态调和。二者的调和路径可确定为：确立反垄断法适度优先地位，既摆脱对产业政策的盲目崇拜，同时也为产业政策预留必要的制度空间。理由主要体现在：第一，我国即有的产业政策并没有取得足够的成效，反而造成了严重的行政垄断和资源浪费现象；第二，我国加入WTO后，一系列的国际自由贸易规则要求我国减少产业政策的实施，加大反垄断法的实施力度，从而促障和促进市场自由、公平的竞争；第三，确立反垄断法的适度优先地位，有利于促进反垄断法的实施；第四，从国际经验来看，当今时代反垄断法适度优先，产业政策适度存在是理性的时代选择。具体调和措施如下：

    （一）．合理确定反垄断豁免制度的适用范围

反垄断豁免本质上来说就是为了适应一国产业政策的实施要求，将相关产业政策的适度限制竞争行为排除在反垄断法规制之外，这是产业政策与与反垄断法在法律层面最直接的调和。可以借鉴的国际经验是，日本在经济发展过程中不断通过修改反垄断法的适用除外的品目范围，实现产业政策与反垄断法的直接的时代调和。因此，深入研究反垄断豁免制度，按时代的要求，合理确定反垄断豁免适用品目范围，是产业政策与反垄断法最佳的调和方式。我国的《反垄断法》也规定了反垄断豁免制度，但在实施反垄断法的过程，要根据市场发展状况，不断修改反垄断的适用除外范围，实现产业政策与反垄断法在现实法律规则框架内的直接的时代调合。

（二）．适时颁布反垄断指南

《反垄断法》具有实体规范的模糊性、不确定性，不管是普通法系国家还是大陆法系的反垄断法律制度都是如此。反垄断法规则的模糊性和不确定性，主要原因包括垄断本身难以定义、市场的不确定性、垄断对市场的影响难以确认以及合理原则标准本身的不确定性等方面[9]。正是反垄断法规的模糊性使得反垄断法律制度对产业政策的适度存在具有了巨大的包容性，这种巨大的包容性要通过一国不断颁布反垄断指南来实现。

以知识产权的垄断禁止为例，在美国国内对于知识产权的垄断禁止的制度安排，在不同时期经历了从最初的严格禁止到现在的区别对待的转变，评价框架也从当初的本身违法原则过渡到现在的合理原则。一直以来，美国司法部对知识产权转让中的限制竞争条款长期处于敌视态度，20世纪70年代初期，美国司法部反托拉斯局更是通过列举一系列本身违法行为而公布了对专利许可实施强制审查的所谓九不原则[10]。20世纪70年代后期，随着芝加哥经济学派分析理论的影响，美国反垄断制度本身走向缓和，垄断违法确认更多情况下适用合理原则。在知识产权领域，这种改变正是通过适时颁布反垄断指南来实现的。1988年美国司法部颁布《关于国际经营范围的反托拉斯执行指南》其第一部分第3.6节“知识产权许可安排”和第2部分范例6、10、11、12，反映了对知识产权许可垄断禁止的宽容[11]。1995年，美国司法部和联邦贸易委员会共同发布了《知识产权许可的反托拉斯指南》，其具体内容代替了前述1988年关于知识产权许可的指南安排。95年的《指南》基本观点是，知识产权保护和反托拉斯法没有原则性冲突，它们的共同目的是推动创新和增进消费者福利。

我国《反垄断法》第五十五条对知识产权行使与反垄断规制的调和作了原则规定。但这个条文过于抽象，不具有可操作性。我国当前正大力提倡建设创新型国家，着力实现科学技术现代化，为此出台了一系列的相关技术产业的扶持政策。那么对于产业技术政策与反垄断法关系的调和则要借助反垄断指南的适时颁布。推而广之，其他的产业政策与反垄断法的关系的调和安排也可以通过反垄断指南来实现。

（三）加强反垄断法执法程序立法，确保执法主体的自由裁量权的公正运用

反垄断法实体规则的简化和模糊是反垄断法的世界性特征。这些简单的实体规则在反垄断执法实践中往往难以满足实践需要。“许多政策及其工具的实施过程有必要赋予其行政主体相当高的自由裁量权，在反垄断政策领域，反垄断法律条文一般倾向于使用模糊词汇，这就不可避免地使得反垄断执法机构拥有自由裁量权”[12]。可以说在反垄断领域，执法机构的自由裁量权的广泛行使是对反垄断法实体规则模糊的有效补充，世界各国的反垄断执法机构在执法实践中也往往充分运用自己的自由裁量权。但自由裁量权不能毫无限制地行使，否则会使反垄断法实体规则毫无确定性可言，最终反垄断规则会成为一纸空文。

反垄断执法机构的自由裁量权除了要符合各种反垄断实体规则的要求，更多的是要符合法定的程序性约束。“美国主要的反托拉斯实体规则只有6条：《谢尔曼法》第1、2条；《克莱顿法》第2、3、7条；《联邦贸易委员会法》第5条。其他的都是程序性规定。此外在美国还有一系列的专门程序法以及一系列指南所确定的程序性规则。欧共体的情况与此类似，实体规则主要是《罗马条约》第81、82条和《企业并购条例》中关于实体标准的规定。而程序性规则则包括《第1/2003号条例》、《欧共体并购控制程序最佳行动指南》、《横向并购评估指南》、《企业并购控制条例》等一系列的规定”[3]16。

我国《反垄断法》总共57个条文，都是关于垄断问题的实体规则，关于反垄断法执法有关的各种程序有待于相关立法的跟进。只有这样才能保证执法主体的自由裁量权在经过详细的程序控制后，得以正当而公正地行使。在这种情况下，执法机关充分运用自己的自由裁量权，沿着时代确定的调和路径，综合考虑当前时代的各种因素，才能灵活调和产业政策与反垄断法的关系。

（四）完善我国反垄断执法机构的设置，反垄断执法权回归反垄断委员会

综观各国反垄断主管机关的设置，大致有三种情况：“一是国家特别设立的专司反垄断法实施的机关；二是对原有国家行政机关赋予其反垄断职能；三是负责反垄断案件审判的司法机关（法院、检察院）”[2]142。从国外的情况来看，各国反垄断法执法机构的设置，也大都不尽相同，各有特点。但与此同时，反垄断机构和职能配置都具有一定的趋同性。如大多数国家的反垄断机构均是相对独立的执法机构，不隶属于任何行业管理部门和综合经济管理部门。在职能配置上，反垄断执法机构大都即负责具体的执法活动，也负责发布反垄断指南等反垄断执法协调活动。

我国《反垄断法》规定的执法模式具有中国特色。具体由商务部、国家发改委、国家工商总局共同负责反垄断执法活动，而发布反垄断指南等负责组织、协调、指导的职能则由国务院设立的反垄断委员会来行使。从范围上来讲，我国的反垄断委员会并不仅仅是咨询（指导）机构还有广泛的组织、协调执法的职能。但中国的这种执法模式不利于正确处理我国产业政策和反垄断法的关系。因为我国各种产业政策的制定和实施主体大都是商务部和国家发改委，而同时二机构又是具体负责反垄断执法活动。当产业政策与反垄断法实施存在冲突时，我们能寄期望这种即当裁判员又当运动员的执法机构能正确处理反垄断法与产业政策的关系吗？从与我国情况较为相似的日本来看，其反垄断执法机构和产业政策的实施机构是不同的。如日本通产省负责产业政策的实施，而公正交易委员会负责独立行使反垄断执法职权，而日本的公正交易委员会不受其他任何机关的指导和约束，是内阁之外的政府行政机关，隶属于内阁总理大臣[13]。根据我国《国务院反垄断委员会工作规则》的规定，我国的反垄断委员会直接隶属于国务院，独立于其他行业管理和经济主管部门。因此让这种独立于产业政策实施机构的相对独立的反垄断委员会担负起反垄断执法职能，应该是我国的时代选择。只有这样，当产业政策的实施引起较为严重的垄断现象时，反垄断法的适用才能被有效的发起和实施，从而实现二者关系的时代调和。

四、结论

倾斜性产业政策与反垄断法在各个时代都必然存在冲突。从世界范围来看，早期的产业政策与反垄断法的冲突表现为非此即彼的特点。随着时代的发展，全球化的深化，世界各国的产业政策与反垄断法的冲突正逐渐走向调和。出于各种因素的考虑，我国自改革开放以来实施了大量的产业政策，但也由此产生了一系列问题，如产生了一些特殊利益集团且尾大不掉以及一定程的度垄断现象产生的资源配置的低效性。加入WTO后，世界自由经济体国家不断要求我国贸易进一步自由化和放松产业管制。在国内和国外的双重的压力下，我国于2007年出台了《反垄断法》，开始对限制、排除竞争的行为引入反垄断规制。但是《反垄断法》的出台，并不能否认产业政策的合理存在。在《反垄断法》与产业政策并行的时代里，我们要通过各种制度设计，在反垄断法适度优先，产业政策一定范围内存在的大框架下，实现产业政策与反垄断法的时代调和。通过调和，发挥产业政策与反垄断法的综合协同效用来促进国民经济的平稳、健康、较快发展。

本文发表于《武汉理工大学学报》（社会科学版）2009年第4期。

参考文献