论我国《政府采购法》适用范围的缺失

罗昕﹡ 汪鑫﹡﹡

    爸爸辉煌白斑病白      

目  次

一、历史考察：政府采购范围的变迁、特点及成因

二、比较研究：国际法律文本的规定、评析及探讨

三、现实检讨：我国《政府采购法》的缺失与反思

（一）采购主体

（二）采购范围

（三）采购对象

四、更为深层的透视

明确政府采购法的适用范围，即解读“政府采购是什么”这样一个本体性命题，是当前我国政府采购法治化过程中的一个前提性问题，也是最棘手的问题之一。《中华人民共和国政府采购法》历经波折终于出台，并已于2003年1月1日起付诸实施。该法的出台和实施无疑将使长期失控的政府采购行为有法可依，也标志着政府开始进一步遵循市场经济规律和现代行政的要求，在权力制约和正当程序的基础上开展市场交易和宏观调控。[1]对于其积极意义大家可谓有目共睹。不过笔者认为，由于既存思维路径的影响，“政府采购究竟是什么”这一本体性命题在现行立法中似乎并没有得到很好的注解，仍留下了或多或少的缺憾。本文拟在以时间维度对政府采购法适用范围的变迁历史进行纵向考察和以空间维度对当今较有影响的几个政府采购法律文本进行横向比较的基础上，发现和揭示政府采购法适用范围的基本运动规律，总结出确定政府采购法适用范围的一般标准，以此检讨我国《政府采购法》适用范围的缺失与困惑，进而提出改进、完善的框架性建议。

一、历史考察：政府采购范围的变迁、特点及成因

政府采购法的适用范围（scope of the government procurement law），又称政府采购法的调整范围，是指受到政府采购法规制的采购活动的种类和内容，[2]它集中取决于立法对“政府采购”（Government  Procurement）这一核心语词的理解。由于国际上对于“政府采购”从来都没有一个完全统一的定义，各国也都是根据一定时期本国的社会经济形势和政府职能状况来决定政府采购的范围，具有很强的不确定性，因此，我们不能简单地从语义解释学的角度来解析政府采购法的范围，而只能求助于历史的和实证分析主义的更为客观的视野来加以分析和探究。

事实上，自人类社会开始从事商品交换活动，采购便作为其中的重要一环产生了，随着国家的产生与发展，采购主体也进一步多元化。如果仅从采购主体这一角度来看，那么早在奴隶制和封建制时期，就已存在了政府采购。但在当时的国家理念和政权性质的支配下，往往由统治者个人意志直接决定公共需求，因而这种采购处处体现着专制和特权，无论在形式上还是实质上都与近现代意义上的政府采购有着天壤之别，并不是政府采购的真正起源。现代意义上的政府采购当产生于资本主义制度确立以后。

1．自由资本主义时期的政府采购。资本主义经济的发展和政府契约论等崭新政治学说的诞生在理念上重构了民众与政府的关系，用脚投票和用手革命则形成一种现实的约束，这些都使资产阶级政府在采购时必须注重公共选择和大众监督，提高整个采购过程的透明度；必须追求以最小的成本获取最大的收益，提升公共资金的使用效率。在这样的背景下，1782年英国政府首先设立了文具公用局，专门负责采购政府部门所需的办公用品；[3]1861年美国议会通过了一项关于实行公开招标式政府采购的联邦法案，并成为日后相关立法的基础，以求根治自独立战争以来政府采购领域中不断出现的腐败丑闻。[4]18世纪末至19世纪初随着各国开始针对政府采购问题进行专门的机构配置、程序设计和制度构架，真正的政府采购制度在西方自由资本主义国家产生了。

综观这一时期政府采购的范围，有以下几个鲜明的特点：第一，采购主体严格限定为政府当局，包括中央和地方各级立法、行政、司法机关；第二，对“采购”一词的理解，局限于购买货物；第三，采购的标的主要是政府自身的直接消费品，其价值只占政府公共支出的一小部分。之所以出现这种状况，主要是由于：第一，这一时期正处于自由资本主义上升时期，人们在经济上信奉市场万能，从而在宪政上推崇限权理论，认为“管得最少的政府就是最好的政府”，所以充当自由经济守夜人的“警察”政府公共职能十分有限，公共采购支出也就自然较少。第二，国家将政府采购单纯地定位于公共财政支出领域的一项制度创新，仅仅初步地认识到政府采购有防腐反贪、节省开支的积极作用。第三，政府采购制度处于初创时期，相关制度供给不足，采购部门的采购能力也很有限。可以说这一阶段是政府采购从无到有、从无序到初步制度化的初创时期。

2．垄断资本主义时期的政府采购。资本主义进入垄断阶段后，市场的唯利性、盲目性、滞后性、无序性等弊端日益凸显，经济危机等大量社会问题频频出现，市场失灵客观上要求国家调节这只看不见的手发挥更为积极的作用。随着凯恩斯经济理论的诞生，各国政府的经济调控职能大为增强，调控手段日益增多，对于政府采购也有了全新的认识。人们不再把政府采购拘泥为一个简单的公共支出管理手段，而将其发展成一项具有更多内容、属于更高层次的财政性政策，并日益重视其宏观调控功能。如根据宏观经济状况，适时适量有计划地安排政府采购活动，通过其产生的直接拉动作用和间接产生的乘数效应来调节经济总量，平衡发展速度，调节产业结构。政府采购的范围也因此得到了一次极大的扩张：第一，政府采购主体不再局限于传统的政府部门，还包括行使部分政府新职能的公法机构、公营企业，典型的如在20世纪30年代全球经济大危机中成立的美国田纳西河流管理局和圣劳伦斯航路开发公司等。第二，对“采购”一词的理解作了扩充，除购买外还包括租赁、租购、委托、聘任等其它多种方式。第三，采购的客体从货物扩大到工程和服务，包括公共工程的兴建和公用服务的提供等。综观这一阶段，政府采购随着现代政府经济职能的扩展经历了一个迅速发展时期。

3．全球一体化时期的政府采购。由于认识到政府采购在调整经济运行状态和解决失业、贫困、种族歧视等社会问题上的重要意义，各国为保证其作用的充分发挥都不愿对外国开放其政府采购市场，往往在国内的政府采购法中写上“本国产品优惠条款”和大量的“例外条款”，实施歧视性购买。[5]这种封闭的政府采购市场严重地扭曲了国际竞争，阻碍了贸易自由化，无疑与第二次世界大战后全球经济一体化的趋势格格不入。因此，在发达国家的主导下，近三十年来众多的国际组织都将触角伸向了这块国际贸易中的盲区，而政府采购也在国际层面上和一些国家中被认定为一项重要的国际贸易政策和国际竞争政策。[6]从1978年关贸总协定东京回合第一个《政府采购协议》签订，确立了最惠国待遇和国民待遇两个最基本原则，到1996年新的《政府采购协议》作为一个诸边协议在WTO体系中开始更强有力的实施；从联合国贸易法委员会（UNCITRAL）《关于货物、施工及服务的采购的示范法》确定了一个经济有效的政府采购体系应具备的最低标准和保障措施，到欧盟对其众多采购指令的不断修改、亚太经合组织（APEC）对其成员国政府采购市场开放时间表的不断推进，政府采购法的适用范围又有了新的重大扩展。第一，政府采购主体进一步增多。最典型的莫过于欧盟采购指令的规定：除传统的公共采购人（政府）、公法机构外，还包括公营企业、公用事业私营企业和在特定项目中达到法定标准的临时适用主体，其政府采购的概念已完全等同于“公共采购”。第二，“采购”外延进一步扩大。由于融资租赁、期权买卖等现代交易形式的不断创新，各国际组织在对“采购”一词定义时不再采取列举式，而是概括性的规定，从而逐渐回归到英文“采购”一词的本意，即“通过细心和努力来获得”。第三，采购市场范围扩大。由于各国相互依存度的日益加深，各国都通过谈判协商，有条件地将采购范围从国内市场扩展到国际市场。第四，适用国际条约的采购门槛价逐渐降低。如《政府采购协议》1981年版本规定的最低门槛价为15万特别提款权，而到1988年版本就已降到了13万特别提款权；而世界银行集团制定的采购指南则更是规定全部或部分由其提供贷款或援助的项目无论价值大小都要进行招标采购。[7]门槛价的降低，实质上增加了在国际市场进行政府采购的项目数量。第五，政府采购法除外适用的减少。滥用除外条款规避政府采购法的适用曾是比较普遍的情况，但晚近的国际条约和各国立法都较明确地列举了适用豁免的有限情形，尽管用词也涉及“国防安全”、“公共秩序”、“人类、动植物生命健康”等较有弹性的字眼，但毕竟迈出了对除外适用进行有序规制的重要一步。可以说这一阶段是政府采购的完善和国际化时期。

综观二百多年来政府采购范围的变迁，随着经济、政治形势发展逐渐扩大是其发展的主线。并且每一次发展变动都根源于政府职能的扩张、政企边界的整合重构，根源于对以“政府”一词为代表的“公共利益”的重读和再解释；每一次变动都以政府采购理念的更新，政府采购政策的再定位为先导，以政府采购法律制度的相应修正为保障。同时，我们也更清楚地发现，对政府采购法适用范围的每次扩张都具有对新领域进行规制的充分必要性和内在合理性，并始终以这两点为判断标准，从而在实践中逐渐廓清了政府采购的真正边界，使其与私人采购的分野愈发显著，特点愈发清晰：第一，资金来源的公共性。即政府采购资金来源于税收、行政规费、公益捐赠等公共资金，这是两者的根本区别，也是对其进行规制的最重要原因和政治学基础。第二，采购活动的非营利性。政府采购的目的不是为了商业营利而是为了实现政府职能和公共利益，因此，其采购效果和运作业绩不能单纯通过市场来衡量、保证，而只能通过施加公共管理来进行监督，并借以促进经济效益的提升。这是对其进行规制的经济合理性。这些特点既是对政府采购范围变迁的历史总结，也是我们确定政府采购范围时应该借鉴的标准。

二、比较研究：国际法律文本的规定、评析及探讨

如前所述，由于国际组织的不断推动，政府采购领域的国际化浪潮方兴未艾。随着各国在此领域承担的国际义务日益增多，其国内立法通过修订更新愈发与国际接轨，可以预见未来很长一段时间内关于政府采购法适用范围的界定，将呈现国际立法推动国内立法的格局和各国立法趋同化的特点。下面就几个主要的国际法律文本加以分析和探讨。

1．世界贸易组织（World Trade Organization，以下简称WTO）《政府采购协议》（Government Procurement Agreement，以下简称GPA）的规定。GPA第1条第1款规定“本协议适用于与本协议附录1中所列实体所进行的任何采购有关的法律、法规和惯例”。而在附录1的5个附件中，附件1和附件2分别列举了中央政府和次中央政府（即地方政府），附件3则是概括性地规定“根据本协议规定进行采购的所有其它实体”。在实践中，基于WTO“通过互惠互利的谈判，实现权利义务的基本平衡”的精髓，各国对采购主体的具体范围都是通过协商谈判、提交适用主体清单的方式来规定的，具有一定的随意性，差异很大。其实，在GPA中真正值得我们注意的倒是第24条6（b）款的规定，“缔约方可以将一实体从附录1中删除，如果该实体的政府管理和影响实际上已经不存在”。它既表明GPA中政府采购主体范围的不确定性和灵活性，又在一定程度上表明了WTO判断一个实体属于采购主体范围的标准是——实质上受政府的管理和影响。

GPA第1条第2款规定，“本协议适用于任何契约形式的采购，包括购买、租赁、分期付款购买、有无期权购买以及产品与服务联合的购买”。同时协议又补充规定到不适用于有关基本建设工程的特许合同的采购，如BOT等。可见，GPA对于“采购”一词的理解是较为宽泛的，唯一强调的要件就是必须以“契约形式”进行，这实质上是强调采购双方在采购事项上是平等的民事主体，采购方不得滥用任何凌驾于供应商之上的行政权力。至于将BOT等依基本建设特许合同进行的采购排除在外，则主要是考虑到这种采购的实质是政府向特许开发商进行回购，它作为基本建设特许合同的一部分，是既定的。若再受政府采购程序的约束，则往往不利于保护开发商的利益，并有破坏既存的基本建设合同之嫌。

2．联合国贸易法委员会（UNCITRAL）《关于货物、施工及服务的采购的示范法》（以下简称示范法）的规定。示范法首先在第1条规定“本法适用于采购实体进行的所有采购”，但不适用于涉及国防或国家安全的采购以及颁布国列明排除在外的其它类型的采购。然后在第2条用两个任择性条款专门对“采购实体”作了定义：（b）（1）款规定采购实体包括颁布国的所有政府部门、机构、机关和其他单位及其下属单位；（b）（2）款规定，颁布国在必要时可以列明包括（或排除）在采购实体范围内（或外）的其它实体或企业。而对于决定一个实体是否应包括在采购实体范围之内的因素，UNCITRAL在示范法附录的《立法指南》第2条中作了列举：①政府是否向该实体提供大量公共资金，是否为了确保与采购合同有关的实体履行付款义务而提供担保或其他保证，或以其他方法确保采购实体履行合同义务。②该实体是否由政府管理或控制，或政府是否参加该实体的管理或控制。③政府是否对该实体销售货物或提供服务而给予独家经销特许、垄断权或准垄断权。④该实体是否负责向政府或向财政部报告营利情况。⑤是否有国际协议或国家的其他国际义务适用于该实体从事的采购，⑥该实体是否经由特别法设立，以便开展活动，促进法定的公益目的。⑦通常适用于政府合同的那类公法是否适用于该实体签订的采购合同。可见示范法在综合各国已有立法的基础上，从资金来源、采购项目的性质、采购实体的法律形式或管理结构等多个方面提供了思路。

对于“采购”，示范法在第2条（a）款也作了定义，即“指以任何方式获取货物、工程或服务”，又在（c）、(d)、(e)三款中分别解释了“货物”、“工程”和“服务”。从而用“以任何方式获取”这一概括性的表述囊括了所有具体的行为方式，具有极强的包容性和开放性。