内容摘要：《刑法》第219条第1款规定，侵犯商业秘密给权利人造成重大损失的才构成侵犯商业秘密罪，这就给侵犯商业秘密权的违法行为和犯罪行为之间的划定了界限，即是否造成了“重大损失”。那么多大的损失才为重大；这个损失是仅指直接损失，还是同时包括间接损失；损失的实际价值如何计算；直接影响到民法救济及刑法救济之间是否周延，以及刑法定罪量刑的依据。因此这一问题在商业秘密保护体制中至关重要。

关键词：商业秘密           重大损失         刑法保护

商业秘密保护在当代作为专门的法律制度，是工业革命和市场经济发展的产物。我国自1987年《民法通则》明确规定保护知识产权，发展到1993年《反不正当竞争法》明确规定禁止侵犯商业秘密以及1997年《刑法》规定了侵犯商业秘密罪，已经初步形成了民法、行政法和刑法的多层次的保护体制。而各个法律部门之间如何衔接，特别是违约行为和犯罪行为之间的界限似乎并不清晰。《刑法》第219条第1款只规定了，侵犯商业秘密给权利人造成重大损失的才构成侵犯商业秘密罪。从法律条文来看，“重大损失”成为区分侵犯商业秘密权的违法行为和犯罪行为的关键。但刑法并未进一步明确规定多大的损失才为重大；这个损失是仅指直接损失，还是同时包括间接损失；损失的实际价值如何计算；这些问题直接影响到民法救济及刑法救济之间是否周延，以及刑法定罪量刑的依据。

对于这一问题，司法界理论界都在试图建立一个标准，来定义“重大损失”。依照最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第二条的解释，被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。但并未就侵犯商业秘密罪中的“重大损失”的含义作出具体界定和说明。最高人民检察院、公安部2001年发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》提出，侵犯商业秘密，涉嫌下列情况之一的，应予追诉：（1）给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（2）致使权利人破产或者造成其他严重后果的。刑法学的通说认为，“重大损失”，是指致使权利人的经营活动受到严重损害的；造成权利人商品滞销，严重积压的；致使权利人的营利性服务严重受挫的；致使权利人经济损失巨大的；致使权利人丧失竞争优势、倒闭、破产的情形。

实际上，以上关于重大损失的标准只具有理论指导作用，并不具有实践中的可操作性。在司法解释中唯有一个“50万元”是一个量化的指标，那么这个 “造成直接经济损失在50万元以上”是指被盗窃商业秘密本身及其载体的价值，还是指商业秘密被侵犯后给权利人造成的实际损失，笔者将两种观点进行比较分析，并提出了自己的构想。

一、认为重大损失是指商业秘密本身及其载体的价值。

这种观点看似非常合理，侵犯商业秘密最直接损失的是商业秘密的自身价值。然而，实际操作起来，就不容易了。

首先，商业秘密作为一种无形财产，其价值很难估算。如果能永远处于保密状态，可能能源源不断的为商业秘密权力人带来利润；也可能在先期其市场价值潜力很大，而在其后被更先进商品取代或同类可替代的商品共享市场，其利润可能就会大大缩水，也为未可知。所以以一个不确定的价值做标准并不可行。

其次，商业秘密是无形财产，其与有形财产之间存在重大区别。所以，刑法将侵犯商业秘密罪列入破坏市场经济秩序罪中的“侵犯知识产权罪”一节中，而不是置于“侵犯财产罪”一章中。侵犯有形财产的盗窃、诈骗、抢劫以及故意毁坏财物罪，由于行为是直接取得财物，或者是故意毁坏被害人的财物，排除了原财物和合法所有人或者占有人的权利，所以，犯罪数额以财产价值计算是合理的。但是，侵犯商业秘密罪和普通财产罪在数额计算上有根本区别：在侵犯商业秘密的场合，财产是无形的，不是一个实体，虽然侵权人在使用，但是也没有排斥合法权利人的使用。所以，将商业秘密自身价值作为侵犯商业秘密给权利人造成的损失是不准确的，混淆了侵犯商业秘密罪与普通财产罪的犯罪认定标准。

第三，在很多场合，商业秘密自身价值高，但是侵权人实施盗窃等不法行为取得商业秘密后，不久就被发现、制止，给被害人造成的损失远远小于商业秘密自身的价值。如果以其自身价值定罪量刑，很明显量刑不当。

有学者提出商业秘密的价值并非不可确定，以商业秘密的研发成本或获取价值为其自身价值的衡量标准，那么其自身价值就不难计算。这种观点也是值得商榷的。研发成本或者说获取成本并不等于自身价值。多数情况下研发成本是低于其自身价值的。如果以研发成本不足50万元为由不予立案或起诉，但是实际造成的损失巨大，那么对被害人是不公平的。一个很简单的例子，可口可乐的配方的成本恐怕完全不能和他所带来的利润比较。
   所以，这种观点不具有可操作性。

二、认为重大损失是指实际损失。

此种观点认为，因为商业秘密能为权利人创造新的价值，法律实际保护的是它的价值再造。因此，一旦商业秘密被不法侵犯，其损失是权利人依据对商业秘密独占所能获得的利益。笔者赞同这一观点，并且认为，这种实际损失应包括实际损失和间接损失，而且不论实际损失和间接损失都是可计算的。

（一）实际损失应包括直接损失和间接损失。虽然从民法上大多数赔偿责任都只计算直接损失，但是商业秘密保护的利益比较特殊。（1）商业秘密最直接的损失在于，由权利人独占享有的使用权、收益权和处分权，被其他非法侵犯人共同享有。这将直接且必然地导致更严重的损失，即侵犯人因占有该商业秘密而获得本应属于合法权利人的利益。（2）对商业秘密造成的损失往往表现为间接的，例如，由于侵犯者利用了非法窃取的商业秘密，获得了不当得利，市场份额被非法侵犯人抢占，客源被抢走等等。而这些不当得利是合法权利人完全可以期待获得的利益。基于上述两点原因，对商业秘密的保护，必须包括直接和间接损失两种，才足够救济这种一旦丧失损失巨大的权利。

（二）实际损失究竟该如何计算？一般认为应包括三部分：（1）商业秘密的研发成本（或正常获取所花费用）；(2)由于商业秘密被侵犯（如被他人使用、披露）而使其转让价值的损失；(3)权利竞争能力的下降或丧失、市场份额的减少及其相应的利润的减少等。

(1)    研发成本的损失。

无论是技术秘密还是商业秘密，在研发和积累的过程中，都凝结了权利人的心血和汗水，在商品推出市场后，当然成为商品价值的一部分，以期能够收回成本并赚取利润。因此，研发成本是直接意义上的损失。但是计入部分还是全部则不能一概而论，应视个案情况来确定。商业秘密是一种信息，而不是一般有体物，侵权人无法用不正当的手段完全占有，在一般的侵权案件中，权利人并未完全丧失对商业秘密的所有权，而是与他人（包括非法获取的人），处于一种实际共有的状态。因此，一概而论地把商业秘密的研发成本完全计入权利人损失的数额是不科学的，而是应当根据商业秘密被侵犯的程度，也就是秘密泄露的范围、使用者的多少等情况来确定损失的大小。如果非法获取者是一方并由其自己使用，实际上商业秘密是原来的权利人独有变成权利人和侵权人双方共有，对权利人来说其商业秘密的价值降低了一半，故只应将研发成本的一半计入损失，如果侵权后有两方和权利人共有商业秘密时，则应按研发成本的三分之二来计算损失，依次类推，如果掌握或者使用商业秘密的人员（或单位）已很多，商业秘密相当于已被公开，则其价值对权利人来说已非常低或完全丧失，则研发成本应完全计入损失的数额。当然以上只是一个计算的原则，具体操作时还应当考虑使用时间的多少及使用的程度等因素，综合考虑，以尽量准确的确定损失数额。

（2）转让价值的损失。无庸置疑，非法侵犯人窃取了商业秘密，省下了一笔转让费用支出，相对于商业秘密权利人而言，首先损失的是一笔转让费。这笔损失当然应计入实际的损失之中。具体转让价值数额如何确定，也要视情况而定。第一种情况，就是当侵犯人窃取了商业秘密后，仍然采取保密措施，为己所用或者又转让给其他人。这时转让价值的损失很好计算，即是转让费乘以使用人数。第二种情况，侵犯人在窃取之后，并不采取保密措施，那么商业秘密很容易被同行知悉，商业秘密的价值全无；或者将其进行技术升级，以升级产品取代原商品，此时商业秘密也无价值可言。在第二种情况中，商业秘密都丧失了市场价值，这时计算转让价值已毫无意义，因此此时应直接进入下一步的损失计算。

（3）权利竞争能力的下降或丧失、市场份额的减少及其相应的利润的减少。这一部分的损失很难确定和计算。笔者认为可以依据非法侵犯人利用窃取的商业秘密所生产的产品来确定损失的具体数额。具体做法是以商业秘密的合法权利人在正常的销售价格（或平均销售价格）乘以侵犯人生产的产品全部数量，而不应当仅以销售的数量来计算（因为侵犯人使用的部分，亦属原权利人公司的市场份额）。有一种观点认为，应当已侵权人将产品卖出后所获利润等同于权利人的利润损失来计算权利人的损失。笔者认为不妥，其一，侵权人很有可能在利用非法获取的商业秘密生产出产品投入市场时的初期，为了尽快打开市场并进一步占有更大市场，其卖出的价格可能低于正常的价格，甚至零利润、负利润销售。其二，常常有侵权人全部自用或部分自用其生产的该产品。

在司法实践中要精确的计算实际损失是不现实，也是不必要的。侵犯商业秘密所引发的后果纷繁复杂，必须在个案中具体分析，厘清民法、行政法、刑法救济之间的界限，给予商业秘密权完整的保护，从而起到威慑意图侵犯商业秘密权的人，阻喝犯罪的作用。

参考文献：

＊武汉理工大学2003级经济法硕士研究生
[1]唐昭红，商业秘密研究，载梁慧心编《民商法论众》法律出版社第6卷；

[2]沈兵、杜开林、子晓东，商业秘密的若干法律，《知识产权》2001年第5期；

[3]孔祥俊，商业秘密保护法原理，中国法制出版社,1999；

[4]刘黎，侵犯商业秘密罪构成特征研析，《刑法评论》第1卷，法律出版社，2002；

[5]高晓莹，侵犯知识产权罪的认定与处理，中国检察出版社,1998；

[6]马克昌，经济犯罪新论，武汉大学经济法研究所出版社,1998。