自今年8月份开始，香港中文大学客座教授、深交所公司治理顾问朗咸平先后炮轰海尔、TCL等国内知名企业，针对中国在国有产权改革中出现的国有资产流失问题，质疑中国 “国退民进”的国有企业改革模式，呼吁国家有关部门紧急叫停MBO。之后不久，朗咸平在上海复旦大学做了题为《格林柯尔：在“国退民进”的盛宴中狂欢》的演讲，引发了著名的“朗顾之争”，从而在经济学界乃至全社会引起了一场关于国有企业产权改革的大讨论。随着讨论的深入，激情渐渐冷却，理性逐步凸现，人们关注的焦点从“道德”“良知”转向了制度构建和法律规制，于是法学家们如史际春、赵旭东、钱卫清等的声音在这场争辩中逐渐响亮起来，从而把这场争辩推向了更深的层次。媒体上将这场由朗咸平引发的全民大讨论称为“朗旋风”。

一、“朗顾之争”的争论焦点

纵观这场大争辩，其焦点主要集中在管理层收购的国企产权改革方式上，许多经济学家将其称之为中国的MBO（Management Buyout）。但朗咸平认为中国实际上并不是MBO，而是MBI（Management Buyin）。【1】因为MBO是管理层收购市场上上市的股票，如在美国，管理层收购就是管理层计划买下本公司所有上市的股票，从而将上市公司变为非上市公司；而在中国，管理层收购是收购不上市的国有股和法人股。

与此同时，中国的管理层收购没有一个公开的竞价过程，完全由管理层自己定价，正如朗咸平在北京举行的“国有资产流失和国有经济发展研究会”上所指出的，目前“国退民进”的产权改革有两大特点：第一法律缺位下的合法性，第二是买卖双方自定价格的交易。【2】由于没有配套的法律措施和公开的交易过程，我国目前在国有企业改革中所采用的MBO方法，存在的问题是很多的：

1、自买自卖问题

由于国有企业的所有权属于国家，存在着先天的"所有者缺位"或"所有者虚位"问题。代表国有资产所有者参与谈判的一方不过也是个代理人，因此很容易出现代理人与管理层相互勾结，自定交易价格。

2、融资手段问题【3】

管理层收购过程中所涉及的标的金额往往较大，通常都远远超过管理层的个人支付能力，因此MBO的顺利实施需要大量金融资本的支持。在国外，企业实行MBO时可以通过银行贷款或发行高收益债券（垃圾债券）等形式获得资金。现阶段我国的管理层收购一般都采取的是银行贷款的方式，由管理层发起成立一个壳公司，进行收购运作，但这事实上是针对我国现行法规的一种变通行为，因为我国制定的《贷款通则》是禁止从金融机构取得贷款用于股本权益性投资的。在这种情况下，管理层往往挪用公司资信进行融资，把融资的信用风险集中到公司上，这必然使管理层面临资金偿还和违规监管的双重压力，导致管理层通过大比例派现，利用非法关联交易赚取收益，或采用非法会计手段虚减资产。

3、信息披露不明问题

在实施MBO的过程中，普遍存在着新信息披露不明的问题，这将不利于国有资产的真正所有人——国民，从外界对交易进行监督。而信息披露不明同时也是导致自买自卖、自定交易价格的原因之一。

4、信息不对称问题

由于MBO中的收购者是企业的管理层，他们对企业的经营状况、财务状况十分了解，而由于国有企业中普遍存在的监管不力，"所有者缺位"等原因，使得在实施MBO的过程中管理层有可能利用这种信息不对称来牟取利益。

5、购买主体的不公正性问题

国有上市公司的管理层可以通过MBO的方式收购国有企业的国有非流通股，而中国股票市场上的投资者追求了许多年也没有得到收购国有非流通股的权利，导致了不公正性的产生。

二、俄罗斯及英国国有企业改革给我们的法学启示

　MBO(Management Buyout，管理层收购)属于杠杆收购(LBO)的一种，是1980年由英国经济学家麦克莱特发现并进行规范化定义的企业收购方式。它是指目标公司的管理者利用借贷所融资本购买本公司的股份，从而改变本公司所有者结构、控制权和资产结构，进而达到重组本公司并获得预期收益目的的收购行为。【4】

MBO作为一种企业收购方式，先后在俄罗斯及英国的国有企业改革中被采用，但两者使用的结果却迥然不同。

早在苏联解体之前，俄罗斯就开始了国企MBO，国有资产原来由谁管理，就归谁占有。与西方的“原种MBO”不同，俄罗斯的MBO由于不具备完善的法治环境、社会监督、人文观念（主要指市场等价交换的观念）等条件，其国企改革过程中出现了严重的“MBO突变”，权力与资本交易，腐败盛行，变成了一场“官僚瓜分国企大蛋糕”的游戏，导致了“官僚私有化”和“官僚资本主义” ，【5】并导致了俄罗斯经济的长期衰退。而与此相反，英国却成为国企MBO最成功的例子。由于立法健全、政府奉公、民众监督到位、尊重市场规律，国企MBO改革顺利达到了预期目标。【6】英国虽然没有专门的MBO立法，但他们所有的交易都有相应的法律，如金融的融资手段有融资法，涉及并购最后导致垄断有反垄断法等。

从俄罗斯和英国的国企MBO中，我们可以清晰地看出法治环境和法律健全的重要性，这一点甚至决定了国企改革的成败。而我国目前进行国有企业产权改革，最缺的恰恰就是这一点。这也正是朗咸平反对在我国实行MBO的原因之一，即法律缺位下的合法性。因此，如何从法律的角度来反思这场争辩，考虑如何用法律的方法来有效规制我国的国有产权改革，才是这场争辩的真正出路所在。

三、我国国企产权改革的行政法构建及民商法构建的缺陷

正如前文所述，我国目前实施的国企MBO存在着诸多问题，对其进行规制的法律方法也是多种多样的。

对于在国企MBO中出现的未经评估而自定交易价格，以及以低于正价出卖国有资产的行为，作为国家代表而对国有资产进行管理的政府，是负有不可推卸的责任的。因为在该过程中，政府出现了“权力异化”或“权力寻租”现象，【7】【8】即政府利用手中的职权，与某些利益集团联手，以牟取不正当利益。如在顾雏军收购科龙一案中，顾就与科龙的原大股东容桂镇政府之间达成了默契，以优惠价格收购容桂镇政府持有的科龙法人股，之后豁免容桂镇政府原先欠科龙的债务。【9】一般来说，对政府权力进行规制是行政法的职责，然而，现有的行政法制度对于权力寻租行为所真正能够发挥的规制作用却极为有限——法律机制的缺位和苍白在某种意义上又助长了更为严重的“寻租”和“护租”行为。与此同时，正如某些经济学家所提到的，国企改革问题是有其特殊性的，不同于一般的行政性事务。因为当下的国有企业已是市场经济中的一员，已是一个独立的市场主体，国企产权改革问题更多的是一个关于市场的问题，市场中的问题是应该运用市场手段来解决的，而不能简单沿用原来计划经济体制下，单纯用行政手段来解决。

也有学者指出，我国目前国企的问题是公司治理问题，其真正病根在于它没有解决好“自然人”（即主管官员和经营者）与“组织机构”（即政府和国企）之间的利害关系问题，没有在“自然人”与“组织机构”之间搭建出一套行之有效的企业治理结构（包括外部结构和内部结构）。【10】对公司治理结构的探讨，当然是民商法关注的范畴。固然，在产权不明晰的情况下，如何确定法人的治理结构，如何理顺政府、经营者、职工三者之间的关系，对提高国有企业的经营效率是非常重要的。但是，在“国退民进”的国企改革大方向已定的情况下，仍然将政府或国家作为企业的一员来建构企业治理模式，是没有多大实际意义的。即使是关注公司治理问题，也应当是在产权完成之后。

而且，我国现在进行的国有企业产权改革，实际上是国家从宏观上对经济运行进行的一种调节，是国家对社会经济进行的一种干预，而经济法正是调整在国家调节社会经济过程中发生的各种社会关系，以保障国家调节，促进社会经济协调、稳定和发展的法律规范的总称。【11】因此，我国现有的国企产权改革更应从经济法的角度去思考。

四、我国国企产权改革的经济法构建

针对国企MBO中出现的问题，经济法可以从宏观和微观两个方面进行构建：

从宏观上，我们可以建立一个公开的产权交易市场，由该市场主导进行国有企业的资产转让。产权市场应遵循“公开、竞争”的原则，即公开信息、公开进行招标、由买家公开竞争，以割断特定利益主体之间的关联，从而有效防止自买自卖、信息不对称、购买主体不公正等问题。

从微观上，我们可以从以下几个制度方面进行完善：

1、建立有效的国有资产评估机制

在这场关于国有产权改革的大争辩中， 国有资产的评估、国有产权的价值判断也是人们争论的焦点之一，因为这涉及到国有资产是否流失以及究竟流失了多少的问题。对国有资产的评定，不同的人有不同的标准，正如有人指出：一项资产在不同人的眼中是有不同的价值的。【12】此外，我国目前的资产评估机构，由于没有严格的职业道德约束机制，社会可信度非常低。因此，我们需要建立一套可信、公平的国有资产评估体系：

第一，国有资产评估的标准、程序应当公开；

第二，资产评估应当由产权交易市场主导进行，以切断政府或经营者的利益关联；

第三，对经营者进行离任审计，国有资产的价值以此审计为基础进行，而不是以原因的帐面价值为基础；

第四，评估的结果须公布。

2、公开买卖，建立健全的信息披露制度

建立产权交易市场后，国有产权的买卖将在产权交易市场中公开进行，从而有利于形成开放的买方市场，这将有效杜绝自定交易价格现象，并可改变国有产权交易中信息不对称的问题。

3、规范企业的融资手段

融资问题也是我国国企产权改革中争论较多的一个问题。在融资问题上，一方面我们要建立健全融资机制，使经营者有获得高额资金的渠道；另一方面，也要建立融资风险机制，使融资者所承担的风险与其所融资金额相适应。同时，还应拓宽资金来源渠道，大力引进外资。

4、建立国企产权改革的可诉机制

目前，我国关于国有产权改革的争议是不可诉的。公民针对国有产权改革提起的诉讼，法院是不予受理的；另一方面，对侵害国有资产的案件，我国并没有规定控诉主体。因此，在国有企业产权改革中，我们应当赋予公民对产权争议的起诉权；同时，也应赋予国资委或检察机关对侵害国有资产案件提起公诉的权利。

5、建立国有资产流失的问责机制

在国有企业产权改革中，导致国有资产流失的另一个重要原因，是我国现行法律中规定的处罚措施，与经营者从MBO中攫取的巨额利润是不对价的，或者是不对称的，有的甚至没有惩罚措施。另一方面，对造成国有资产流失的相关责任人，也没有相应的法律给予惩治。因此在建立了对侵害国有资产者进行追诉的机制后，我们应该完善的是相应的惩罚措施，应当使侵吞或流失的国有资产数额，与其应接受的惩罚相适应。

【1】崔之元，《朗咸平风波，所有者掠夺与“好的市场经济”》，载《读书》2004年第11期，第7页。

【2】blogchina,朗咸平在“国有资产流失与国有经济发展研讨会”上的讲话。

【3】网易财经，《融勤国际：“狼”来了，MBO问题解决策略》，2004年10月18日。

【4】同【3】。

【5】许新，《俄罗斯的私有化和公司治理》，载《新远见》2003年第1期，第84页。

【6】同【3】

【7】寻租理论是现代制度经济学的一个重要理论。它产生于美国，最早萌芽于60年代凯恩斯国家干预主义的统治地位开始动摇的时期，确立于70年代。布坎南从经济学的角度把寻租描述为人们凭借政府保护进行的寻求财富转移而造成的浪费资源的活动。

【8】刘显刚、许剑宇，《超越与反思：郎氏冲击波的经济法回应》，载“法大民商经济法律网”。

【9】同【1】。

【10】李华振、刘卫华，《从经济法学和法经济学的视野，看中国公司治理离“无间道”有多远》，原载于国家经济类核心期刊《企业研究》2003年11期，转载自“价值中国”网，2004年8月11日。

【11】漆多俊，《经济法学》，武汉大学经济法研究所出版社，第1页。

【12】慧聪网，《国企产权改革:防止国资流失的制度安排》，2004-11-11。