内容摘要：贸易自由主义与贸易保护主义是贸易法律制度一对双生子，一国政府在管理其对外贸易时往往交替使用这两种法律政策手段。在国际层面上，这两种贸易法律手段在以WTO为代表的国际贸易体系中也在共同发挥着不可相互替代的作用。本文将运用经济分析方法对这一对相互矛盾却又相互依存的贸易法律手段在贸易法律制度中的作用进行简要分析。

关键词：贸易自由主义  贸易保护主义  经济分析 

如同充分的市场竞争条件不存在一样，在国际贸易领域，纯自由的、没有政府干预的对外贸易也是不存在的。实际上，一部国际贸易发展的历史，就是一部贸易自由和贸易保护主义共生共长、相互依存，此消彼长、此长彼消的历史。贸易自由与贸易保护作为对外贸易法律制度（包括国际和国内）两种手段，究竟对贸易法律制度产生了什么样的影响，是一个值得深思的问题。本文将运用经济分析的方法对这种影响进行简要的分析。

   一、经济分析方法在法学中的应用

把经济学的理论和方法应用于法学领域的研究，从而揭示法律制度和经济体制相互运行之间的制约关系和影响作用的学说，被人们称之为经济分析法学、法律的经济分析、法律与经济学、法律经济学或“新法学”。这种法学研究方法被称为经济分析。

经济与法律是密不可分的。马克思就曾经指出，“只有毫无历史知识的人才不知道，君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令。无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”[2] 20世纪60年代兴起经济分析法学继承了马克思关于经济生活决定法律制度的观点，[3]将法律视为社会资源配置的秩序机制，它决定于社会经济发展的客观要求并直接影响着经济运行的全部过程。

在实用的经济分析法学那里，交易成本被看成解释法律制度的经济本质及其演变过程的重要范畴。所谓交易成本（Transaction Costs），就是在一定的社会关系中，人们自愿交往、彼此合作达成交易所支付的成本，也即人——人关系成本。它与一般的生产成本（人——自然界关系成本）是对应概念。从本质上说，有人类交往互换活动，就会有交易成本，它是人类社会生活中一个不可分割的组成部分。根据科斯定理，在零交易成本的条件下，法律规定无关紧要。然而不幸的是，这种零交易成本的世界根本不存在，社会生活中的任何交易及关系行为都必然要花费代价。那种远离社会实践的先验式法律思想无法经验地说明法律制度何以建立，何以实施，何以维持的问题，也不能解决面对社会实践的法律改革与创新问题，无法解决真实存在的交易成本问题。而一旦我们从“纸面的法律”转向“运行中的法律”（即从交易成本为零的世界转向交易成本大于零的世界），考察现实中的法律对经济生活进行整合与配置的功能，将会发现，法律制度至关重要。

从法律的真正历史起源和经济本质上看，法律制度的出现就是伴随着早期人类社会生产力的不断进步，社会分工结构与活动范围的日益扩展，在超越地域阻隔和氏族部落间语言、习惯差异的基础上，在国家制度的框架下加以确认的一套规则体系，而这套体系是植根于经济关系之中的。实质上，人类社会的发展走的就是一条法律与经济互动发展的历史轨迹。随着人类生产力的发展，促进了社会分工，哪里有分工，哪里就有交换；哪里有交换，哪里就有市场；哪里有市场，哪里就有竞争；哪里有竞争，哪里就有法律。基于国家的统一性和法律的普遍适用性，为社会各阶级和每个社会成员提供一种相对的和平、安全、秩序的状态，从而节省了人们信息的获得和传播、草拟合约、交易谈判、组织经营、产权界定、制度改革、激励劳动、研究决策、维护治安、诉讼纠纷等的交易成本。于是，地域与文化的界限被打破了，交易的不确定性被减少了，交易成本也得到了有效的降低。美国著名法学家伯尔曼就此指出，“在法律一词通常的意义上，它的目的不仅仅在于管理（统治），它是一种促进自愿协议的事业——通过交易谈判、发放有效证件（例如信用证或产权凭据）和履行其他性质的法律行为”[4]。

因此，运用经济分析方法来分析人类社会发展，尤其是分析一国的法律制度与政策，不仅容易为公众所接受，而且能提示出其经济本质。实际上，人类历史上的一些重要制度创新（如国家制度、政党制度、行会制度、公司制度等）都蕴含着交易成本与收益的原理。而贸易自由主义和贸易保护主义，作为两种不同的贸易理念，在贸易法律制度以两种不同的管理手段出现，对整个贸易法律制度产生了深远影响，本文就是要对这种影响是如何产生的进行剖析。

二、贸易自由主义与贸易保护主义之辨——优劣之分

国际贸易理论的发展大致经历了五个阶段[5]：（一）古罗马帝国经济立法的管制性质。享利·皮朗（Henri Pirenne，）在《中世纪欧洲经济社会史》[6]中写道：“支配罗马帝国整个经济立法的那种管制的性质，并没有随着罗马帝国的衰亡而消失，甚至在中世纪农业时期，从国王与封建统治者对度量衡、货币铸造、赋税与市场所握有的控制权上，也看得出罗马帝国经济立法中的那种管制性质。（二）重商主义时代。这一阶段从公元1500年到1766年亚当·斯密的《国富论》出版为止。其实际上关注的乃是如何对当时的农本社会的农、工、商业加以改造，以建立一个统一而独立的国家，在这个意义上，重商主义学说可以说是“国家主义经济学”（Economics of Nationalism），是一种干涉经济自由的主义。（三）自由贸易时代。这一阶段是从亚当·斯密在《国富论》中提出的“绝对成本说”到1817年大卫·李嘉图在《政治经济学及赋税原理》中建立的以“比较成本学说”为基础的国际贸易学说。与重商主义的贸易差额论相对应，这一时代反对高额关税，主张自由贸易，自由竞争。（四）现代贸易保护主义。这一阶段是从比较成本学说的建立到1933年赫克歇尔和俄林提出生产要素禀赋理论。与古典重商主义的贸易保护主义不同的是，它主张为保护本国工业，保护本国市场，限制外国商品竞争，限制进口的一种政策和措施。（五）新贸易保护主义。这一阶段是二战后随着经济学界对传统的国际贸易理论的检验、修补和扩展，以及为了解释国际贸易新现象（如GATT的出现）而产生的“新”贸易保护主义理论。从国际贸易理论的发展过程我们可以看到，贸易自由与贸易保护两种贸易理论是在相互排斥及相互溶合是前进的，而在具体的贸易实践中，保护主义和自由主义两种不同的贸易手段也在反复交替使用的。

从理论上看，贸易自由化的好处是显而易见的。自由贸易可以避免因贸易保护主义带来的效率损失，不必要的关税会扭曲一国生产者和消费者的行为动因，损害整个社会福利。贸易自由化可以改善一国的资源配置机会，让有限的资源相对集中在比较优势的行业里，在国内生产和出口贸易两个系统的共同运作下，以最小的交易成本（资源投入）获得最大的收益（产出），在满足国内市场需求的同时，又输往国外市场。[7]而在一个封闭的市场里，因价格扭曲而带来的超额利润，会吸引更多的厂商进入被保护的行业，由此而致使厂商的“过度进入”，最终带来生产被分割和规模下降的后果，无法取得规模效益。显然，对贸易活动的管制，将是“自由贸易的额外收益”的巨大损失。[8]

贸易自由化符合社会生产力和生产社会化发展的客观规律，是世界经济发展的客观要求和必然趋势。贸易自由化的内在动力来自于贸易给各国所带来的静态利益（比较优势引发的比较利益和专业化分工获得的收益）和动态利益（规模经济效益、竞争效应和学习效应）。从国家的角度出发，贸易自由化不但有利于实现国民经济增长方式从粗放型向集约型的转换，而且有利于拓展国民经济发展的空间，并产生诸如带动产业结构的优化和高级化发展、增加对外投资、引发技术进步、促进国民生产总值的增长等联动效应，更有利于提高市场经济运行机制的效率，从而加速经济体制的改革和创新，充分发挥现代企业制度的功能并推动现代化企业的成长。

贸易的自由化是伴随着资本的诞生应运而生的一种力量，正如马克思和恩格斯所说：“不断扩大产品销路的需要，驱使资产阶级奔走于全球各地。它必须到处落户，到处创业，到处建立联系，由于开拓了世界，使一切国家的生产和消费都成为世界性的了。”[9]18世纪到19世纪中叶，资本主义自由竞争时期，欧美的一些国家先后完成工业革命，生产力的发展出现了巨大的飞跃，国际分工从工业和农业之间的分工向工业内部的垂直分工发展，从而极大地推动了国际贸易的发展。第二次世界大战后，随着社会生产力的不断发展以及关贸总协定的建立，国际贸易的参与主体也发生了较大的变化，主动与被动卷入世界市场进行国际交易的国家与地区越来越多，除了极个别的国家由于各种原因仅在较低层次、较小范围参与国际交换外，世界上进行贸易和投资的国家有230多个，从而使贸易及投资的规模、结构、流向、地区分布、贸易利益的分配等均发生了较大变化，国际贸易领域出现了减少与消除人为贸易障碍（包括关税、过境税等关税壁垒和数量限制、外汇管制、技术壁垒和海关监查等非关税壁垒）的现象与趋势。可以看出，在世界经济发展平稳、国际贸易增长迅速的时期，各国贸易政策比较宽松，贸易自由化的进程加速；而在世界经济出现衰退现象、国际贸易增长速度放慢时，各国贸易政策都趋向严厉，贸易自由化的进程也就会遇到更大的障碍。因此，贸易自由化进程与世界经济贸易发展状况紧密相关。

贸易保护是否具有合理性则引起了学者的争议。有些人提出长期居统治地位的自由贸易理论是建立在大卫·李嘉图的比较优势论之上。但比较优势论缺少一个关于分工过程的理论，由于没有正确定义比较利益，贸易理论误认为，只有比较优势而无绝对优势的条件下也能实现分工。从决定分工的因素和贸易均衡看，起决定作用的是绝对优势和绝对价格，而非比较优势和相对价格。由于有绝对优势，就有比较优势，许多分工表面上看是比较优势决定的，实则是其背后的绝对优势决定的。正是这些错觉才产生了比较优势论，比较优势论不过是经济学中流行了近200年的一个误会，自由贸易理论必须退回到绝对优势论。这样，那些只有比较优势而无绝对优势的贸易就应该实行贸易保护，并非比较优势下的所有自由贸易都对双方有利。[10]

还有一些人从贸易条件改善的角度进行分析。无论是从理论上还是从事实上，通过对成本与效益之间的分析与比较，假如某一个国家能够对出口国产品的价格具有足够的影响力，征收关税即可以提高进口产品的价格，因此而得以改善本国的贸易条件，并加强本国对进口产品的控制。同时，通过对进出口产品的价格的控制，一国可以降低比较劣势的带来的不利。

贸易保护政策的存在是世界经济和政治发展不稳定和不平衡的必然结果，是各国在经济发展不平衡的条件下，为维护本国利益和提高企业与产品的竞争力，而对经济实行政府干预政策的有机组成部分。它与自由贸易政策并不是相对的，是一个问题的两个方面，特别是在贸易自由化的渐进过程中更是相伴相生。英、美、德等发达国家经济发展的经验表明，贸易保护政策或是自由贸易政策的实施总是与经济发展的阶段性密切相关的，而且不管是贸易保护政策抑或是自由贸易政策，都对经济贸易领域的发展做出了卓越的贡献。在当前的国际贸易自由化浪潮中，各国仍然根据本国发展水平谨慎地制定有限的经济开放战略，而且事实上尚不存在完全贸易自由化的国家。

要知道，自由贸易的实现是有前提条件的，它建立在完全竞争的理论假设的基础上，而现实却是一个不完全竞争的世界。这样，自由贸易无法遵循双赢规则，贸易利益的存在并不是普遍的；同时汇率机制也不能在一个相对长的时间里自动调节贸易条件，贸易利益的公平分配也就无从实现。在没有一个完全竞争的市场条件下，也就只能“退而求其次”，使得“贸易保护”有了相应的生存条件，尽管让人无奈却不乏其“合理性”。因此，当今世界的贸易自由（如服务贸易自由化）实际上是建立在各国对贸易进行管制的基础上的，即各国是在对等或协商的前提下对一定原先受限制的领域在一定的条件下放开，可以自由贸易（市场进入）。

三、贸易自由主义与贸易保护主义之合——唇齿相依

自古典经济学诞生以来，西方的经济学家一直十分推崇自由贸易，并将其作为国家贸易政策的基本选择。但是，贸易保护主义从来没有彻底消亡过。正如经济史学家保罗•巴洛克（Paul Bairoch）指出的，在历史上自由贸易是例外，而保护主义才是惯例。[11]我们似乎很难找到哪一个国家是真正实现完全的自由贸易，包括一贯标榜“自由”的美国，只有中国香港是世界上唯一没有关税及进口配额的经济区。即便是在理论上支持自由贸易的论据充分，贸易保护主义仍不断以新的面貌出现。

即使是倡导贸易自由化的WTO，其本身推进贸易自由化实际上也遵循着一条渐进性的发展路线。考虑到政治、经济环境等条件的制约，WTO认为无关税和非关税限制的自由贸易是不可能完全实现的。而如果某个国家完全取消关税和非关税贸易限制，将会使该国某行业面临外国效率更高的同一行业产品的竞争而陷入困境，在影响行业利益的同时也减少了就业，这无疑会损害该国的利益。因此WTO选择了次优的贸易政策，即一方面强调只有通过关税来保护本国的生产，在不允许数量限制等政府的行政干预的同时，又允许存在例外；另一方面要求逐步削减关税和非关税壁垒，开放市场，取消国际贸易中的歧视待遇，以促进自由贸易的发展。WTO是通过逐步削减关税和非关税壁垒，以及对发展中国家采取差别和更优惠待遇来逐步走向贸易自由化的。

经济全球化是一个渐进的过程，因而它所要求的贸易自由化也是一个渐进的过程。在此过程中要考虑各成员方社会经济发展的不平衡，允许其根据实际情况在逐步贸易自由化中采取合理、适度的保护。为了能在这一渐进的贸易自由化过程中获取利益，各类国家都在进行着贸易政策的取舍。自由贸易因便于比较优势的发挥和获取贸易利益而成为各国追求的终极目标。但综观各国的经济贸易发展史，无论是在发达国家还是在发展中国家，贸易保护政策都起着不可忽视的作用，并始终贯穿于国家的经济政策中。实际上我们看到，贸易保护只是一种手段，其目的仍是最终实现贸易的自由化。

科斯在接受诺贝尔奖的演讲中谈及《社会成本问题》时说道：“如果我们从交易成本为零的世界转向交易成本大于零的世界，那么立刻变得清楚的是，在这个新天地里，法律制度至关重要。……在市场上交易的东西不是经济学家常常设想的物质实体，而是一些行动的权利和法律制度确立的个入拥有的权利。……结果，法律制度就对经济体系的运转产生了深远影响，……权利应该让与那些能够最具生产性地使用权利并有激励他们这样使用的动力的人，而且要发现和维持这种权利分配，就应该通过法律的清楚确定，通过使权利让渡的法律要求不太繁重，而使权利让渡的成本比较低。”[12]这就是说，在交易成本不为零的世界里，资源的合理分配仅仅依靠市场经常是不能达到最优的，往往政府通过法律的介入才能真正使得这一分配更为合理化，使成本降到最低而取得的利益最大。

“一般来说，在外部成本很小的前提下，自由竞争可以使消耗一定量资源所产生的国民收入最大，私人配置资源会产生社会资源配置高效率。”即，一般认为，在自由贸易中，当事人之间的自由买卖是成本最低利润最大化的一种贸易模式。但是“当存在外部成本和交易成本时，好法律的标准是通过降低交易成本来削除外部成本不利于社会效率的方面（法律行为本身产生的社会成本也应该最小）。”[13]也就是说，现实交易中，由于存在外部成本和交易成本，我们必需通过好的法律来降低成本。

我们可以看到，在自由买卖中，必然会产生竞争，这是市场规律的作用。各个主体为了使自己的利益达到最大化，都纷纷降低成本或者通过其他手段提高自己的竞争力。在这一竞争过程中，由于产品的成本是有一定限度的，资源是有限的，而且市场也是有限的，这就不可避免的产生一些无序的恶性的竞争，对于这一恶性竞争，市场调节是迟缓的，它就无形中产生并增大了这一商品竞争的社会成本。“当市场不能满足社会需要时，政府就要干预。”[14] 这一发展过程我们看看资本主义由自由竞争资本主义发展到垄断资本主义后，随着资本主义危机的出现，国家开始介入管理调节市场，便可以略见一斑了。

另外，我们也必需看到，贸易自由不是在所有领域和情况下都能产生利益最大化的。当一国实力雄厚或在某些方面有比较优势时，他就能通过自由贸易原则在对外贸易中以最小的成本取得最大利益。然而，如果一国实力较弱或在某一领域较弱，自由贸易就会使外国的优势产品拥入本国，从而打击压制了本国本产品以及相关产业的发展。这时，贸易保护政策的就显得极为重要。最明显的例子就是关于倾销与反倾销的贸易战。

贸易自由主义与贸易保护主义这一对相互对立、矛盾的贸易发展模式相互促进的过程，实际上就是各国通过协调实现贸易利益最大化的过程，实际上就是各国通过博弈，相互沟通、妥协的过程，是各国通过对国际贸易的分析，找出最有利于其贸易发展，最能实现其利益最大化的手段，是各国通过法律、政策、制度对其对外经济贸易发展作出的调整。因此，贸易自由主义与贸易保护主义并不是完全相互排斥、矛盾的，尤其是在贸易法律制度，两者起到了很好的互补作用。可以说，自从人类社会有了贸易活动，自由主义和保护主义就像一对被所罗门打上烙印的双生子，再也不能相互分离。我们所处的，就是一个贸易自由化与贸易保护主义相伴而行的时代。