内容摘要：本文从反垄断法的产生历史出发，揭示了其规制对象的特定性，指出行政垄断应由行政法而非反垄断法进行规制。但目前的行政法规制渠道由于各方面的原因而极为不畅，从而无法胜任对行政垄断的规制，这便在客观上造成了竞争法规制手段的介入。但竞争法的规制在本质上是一种错位规制，它必将造成一系列不利后果，因此应对行政垄断的法律规制渠道进行复归，通过完善有关的行政法律制度来规制行政垄断。

关键词：行政垄断   行政法规制   竞争法规制   错位   复归

在传统的市场经济国家，垄断问题主要表现为经济性垄断，而在我国，当前垄断的主要形态则是行政垄断。所谓行政垄断，是与滥用经济力而实施的经济性垄断相对的一种垄断形态，指的是政府和政府部门滥用行政权力限制竞争。﹝1﹞

在我国，法学界对行政垄断问题的探讨主要限于经济法学领域，而在经济法学领域中通说则认为行政垄断虽然是政府和政府部门对行政权的滥用，其在实施主体和优势滥用的形式上与经济性垄断有所差别，但在客观上却同样造成了限制竞争的后果，其与经济性垄断的共性是明显的，因此，反垄断法应将行政性垄断与经济性垄断一并作为其规制对象以期对其进行有效控制。这种观点为我国众多学者所主张，俨然已成为学界之主流学说。﹝2﹞应该说，这种观点认识到了行政垄断与经济垄断的共性，并以此为契合点在反垄断法的制度框架内为行政垄断问题的解决设计了一套套令人怦然心动的方案，似乎行政垄断应由反垄断法进行规制已成定论，这一点已无质疑之必要，现今研究之重点应转到反垄断法如何规制行政垄断的具体制度设计上来。但笔者于此不敢苟同，在笔者看来，现今法学界对行政垄断问题的研究已陷入了一个误区，上述通说在行政垄断的法律规制渠道的选择上即已误入歧途，其过于夸大了行政性垄断与经济性垄断的共性，而忽视了二者的差别性和反垄断法规制对象的特定性，若不迷途知返则必会带来难以挽救的后果，尤其是在当今反垄断法即将出台之际，这一误区的澄清显得尤为紧迫和必要。

一、行政垄断应由行政法进行规制

从广义上来看，垄断和限制竞争现象不仅仅因经济力的滥用而产生，非经济力的滥用同样可以导致垄断和限制竞争。从这一角度出发，广义的垄断可简单地划分为两类：经济力滥用所导致的垄断和非经济力滥用所导致的垄断。前者便是市场经济中典型的经济性垄断现象。而后者则包括国家公权力的滥用所造成的垄断和公民暴力的滥用所造成的垄断等形式。﹝3﹞其中公权力的滥用又包括立法权的滥用、司法权的滥用和行政权的滥用，这几种形式的公权力的滥用均能导致限制竞争的后果。其中，立法权的滥用如地方立法机关违法制定地方性法规以实施地方垄断，司法权的滥用如地方审判机关在地方政府的干预下做出维护地方政府所实施的行政垄断行为的判决，而行政权的滥用所导致的便是行政垄断。除此以外，公民暴力的使用同样可以造成限制竞争，如某地区的恶霸势力通过强制交易在一定区域内强行限制竞争。

其实，从历史产生时间来看，非经济力滥用所造成的垄断的产生和存在要先于经济力滥用所造成的垄断，但前者的存在却始终没有导致反垄断法的诞生，究其原因，是因为非经济力的滥用自有相应的法律对其进行规制，而无需反垄断法予以专门规制。如地方立法权滥用可以通过地方性法规的备案审查制度予以规制，实施垄断的司法权的滥用则可以通过诉讼法上的监督程序予以规制，而公民暴力的滥用则可以通过行政处罚法或刑法予以规制。因此，非经济力滥用所造成的垄断无需反垄断法的专门规制。反垄断法是在社会经济发展到一定阶段，经济性垄断产生并泛滥以后才出现的。在自由经济发展到垄断经济以后，市场调节机制的运行出现种种缺陷，也即出现了许多“无形之手”所无法解决的问题。如占据垄断地位的大企业滥用其经济优势地位，限制竞争攫取垄断利润，而且由于这种垄断往往是借助于如“契约无限自由”等合法的手段来加以实施，从而使得原有的法律制度对这种披着合法外衣的不正当行为束手无策。这种现象通过市场自身的调节机制是无法解决的，这就需要国家公权力的介入以弥补这一缺陷，而赋予和规范国家这种反垄断权力的法律便是反垄断法。由此看来，反垄断法所规制的仅仅是原有法律制度所无法规制的经济性垄断，这是为其产生机理所决定的。只有在披着合法外衣的经济性垄断出现以后，原有的法律制度无法对其进行规制的情况下，反垄断法才诞生了。从以上分析来看，先于经济性垄断存在的非经济力滥用导致的垄断无需通过反垄断法予以专门规制，反垄断法的规制对象仅限于经济性垄断。那种认为行政垄断应由反垄断法进行规制的观点显然未能把握住反垄断法的产生历史对其规制对象范围的特定化圈定，忽视了整个法律体系对广义的限制竞争现象协同性规制的特征。如果说反垄断法应以行政垄断作为其规制对象，那照此思路推理，同为国家公权力滥用的国家立法权、司法权的滥用所造成的垄断，以及公民暴力的滥用所造成的垄断，也统统要纳入反垄断法的调整范围，从而使反垄断法成为一个无所不包的大杂烩。这显然是不可取的。这种盲目泛化反垄断法规制对象范围的做法，无疑会破坏整个法律体系的协调性，造成法律制度的混乱和法律资源的浪费。因此，反垄断法无需也不应对行政垄断进行规制。

行政垄断由于其滥用行政权的实质，决定了其必然属于以规范行政权运作为己任的行政法的规制范围，对行政权力的滥用所导致的行政垄断进行规制应是行政法的任务。行政法对行政权力滥用的规制有两个方面。首先是行政法中有关职权的规定对行政权力范围和设置目的所做出的正面规定，这确定了行政权力的界限和行使原则，为行政垄断的违法确认确定了基本依据。其次是为行政权力的滥用设置了相应的行政救济措施，这包括权力机关的救济，行政主体的救济和司法机关的救济三种形式，权力机关的救济是指权力机关依法审查行政行为的合法性和合理性，并撤销或变更违法或不当行政行为的法律救济机制；行政主体的救济是指行政主体依法审查行政行为的合法性和合理性，对违法或不当行政行为予以消灭或变更的一种救济机制；司法机关的救济是指司法机关对行政行为的合法性和合理性予以审查，并对违法和不当行政行为予以消灭和变更的一种法律补救机制。﹝4﹞这就为造成行政垄断的行政权滥用的规制提供了制度保障。

二、行政法规制渠道的不畅导致反垄断法的错位规制

从理论上来看，行政垄断这一违法行政行为在上述三种救济方式的综合作用下应该可以得到有效控制，但法律规范中规定的“应当如何行为”的法律事实与实践中的“实际上如何行为”的自然事实是互相区别的两种事实，也即是说法律规范与法律实效之间往往是有差别的。对行政垄断的行政法规制措施由于受一系列的制度上和制度外因素的影响而显得不够畅通，其法律实效并不理想，具体来说：

1、权力机关的救济，权力机关在我国指的是各级人民代表大会，它们有权撤消各级政府不合法或不合理的抽象行政行为，这种救济方式可有效地消除以抽象行政行为实施的行政垄断。但由于人民代表大会是一种合议制机关，它只有在会议期间才能实施行政救济，这就决定了权力机关的救济只能是一种非经常性的法律救济机制，其功能的发挥受到期间的限制而大打折扣。

2、行政主体的救济，行政主体的救济虽然有行政复议作为其经常性的救济机制，在救济期间上不受限制，但其功能的发挥却受到了非法律因素的影响。由于该救济方式的主体通常是由行政垄断实施机关的上级行政机关充当，而上下级行政机关之间利益关联性和行政机关组成人员关系密切性的存在无疑对救济的公正性产生了不可低估的影响，这同样使其实效大大折扣。

3、司法机关的救济。司法机关的救济主要是一种诉讼救济，也即行政垄断的受害相对人诉求人民法院的司法救济权来规制行政权的滥用。在现代法治社会中，司法救济应是终局性的救济途径，司法救济的范围与发达程度是衡量一个国家法治发展水平的基本标尺之一。这种救济方式既有较之于权力机关的救济方式而具有的经常性优势，又有相对于行政机关的内部救济而具有的外部独立权力救济的优势。因此从理论上来说，这应是对行政垄断的最有效的一种救济途径，理应承担起反行政垄断的重任。但事实上却并非如此。由于行政垄断的施行主要凭借的是抽象行政行为，也即主要通过政府和政府部门发布的具有普遍适用效力的规章来分割市场，而在我国的行政救济法中，抽象行政行为恰恰又不属于行政诉讼的受案范围，行政相对人只有在受到某一具体行政行为的侵害时方能提起行政诉讼。这样，行政垄断的抽象性和行政诉讼受案范围的局限性就决定了司法机关的救济在行政垄断的面前必定是束手无策、碌碌无为。司法机关的救济渠道因为制度的缺陷也被严重阻塞了。

由此看来，我国现行的行政救济手段由于各方面因素的存在而未能发挥其应有的功效，这在相当程度上助长了行政垄断的泛滥，使行政垄断在得不到有效法律规制的情形下愈演愈烈。行政垄断现象的泛滥严重摧残着市场机制，分割了全国统一大市场，吞噬着人们对自由市场经济的憧憬，但法律却对其却束手无策，这种状况是任何一个法律学人都无法容忍的，他们纷纷献计献策欲将行政垄断置于死地而后快。但或者是出于迅速、有效的对行政垄断进行立竿见影的规制的考虑，或者是出于对行政救济渠道的失望，又或者是由于认识到行政法制改革的难度而对行政救济渠道疏通信心的丧失，绝大部分学者在寻求行政垄断的有效规制手段时便误入歧途。他们不是试图去改革、完善现有的行政救济制度，使其足以承担起反行政垄断的重任，而是另辟蹊径引入了竞争法规制手段，试图以行政垄断与经济性垄断的共性为契合点通过反垄断法的专门规制来解决行政垄断问题，甚至于等不及反垄断法的出台就在《反不正当竞争法》中做出了一些应急性规定，并且至今还在为尽快出台反垄断法对行政垄断进行全面、有效的规制而鼓与呼。但正如前文所述，行政垄断理应由行政法予以规制，竞争法的规制充其量只是一种错位规制，这种急功近利的做法只会破坏法律体系的协调性，并最终使反垄断法成为过渡性失败立法的牺牲品。不过，我们不得不承认，这种观点产生也有其客观原因，其中行政垄断的行政救济渠道的阻塞无疑是最主要的一个因素，这一渠道的不畅通使得行政垄断这一股“洪水”无处疏导，它必将寻求出路，于是在原有“河道”尚未疏通之前，“河床”改道在所难免。因此，现行行政救济渠道的不畅在客观上造成了竞争法错位对行政垄断进行规制这一派观点的盛行。

三、行政垄断的法律规制渠道应当复归

    正如前文所述，目前主张行政垄断应由反垄断法予以规制的观点占据了主导地位，但这一派学说在反垄断法如何规制行政垄断的具体制度设计上却也有所争议，具体的说，也就是在反垄断法是否应对经济性垄断和行政性垄断予以分别规制问题上出现了分歧。一种观点认为，鉴于行政垄断与经济性垄断的共性，反垄断法无需对二者予以分别规制，只需在垄断实施主体范围等具体制度设计上作响应修改即可使传统反垄断法胜任对行政垄断的规制，这一派观点可称作“合并规制说”﹝5﹞；而另一种观点则认为，虽然行政垄断与经济性垄断具有一定共性，但其差别性仍然是非常明显的，二者应当分别规制，主张反垄断法应对行政垄断的构成要件、表现形式和法律责任等问题做出专门规定，这一派观点可称作“分别规制说”﹝6﹞。现今，这两派观点的争鸣吸引了人们大量的目光，而反垄断法是否应规制行政垄断这一前位理论问题却少有人问津。但由于所谓的主流学说在行政垄断法律规制渠道的选择上既已误入歧途，无论他们在制度设计上如何引吭高歌，都无法消除其先天缺陷所带来的弊害，逃脱不了路径选择错误的宿命。行政垄断法律规制渠道的复归具有必然性。

（一）“合并规制说”必将导致反垄断法与行政法的冲突

就客观结果而言，合法的行政行为和违法的行政行为均有可能造成垄断或限制竞争。比如某一市政府为了缓解本市的交通压力而依法行使其法定职权颁布一道禁令禁止吉普车进入市区，就这一行政行为而言，由于该行为的做出和实施符合行政法律规范，因此即便其在一定程度上造成了对吉普车生产厂商的限制竞争，这一后果也被认为是公共行政的必要成本而为行政法所允许。但如果市政府在颁布该禁令的同时却允许该市的吉普车生产厂商生产的吉普车进入市区的话，那么该行政行为便构成了行政权的滥用，即属于违法行政行为，它的实施所造成的对外地的吉普车生产厂商的竞争限制即为行政法所否定。之所以从行政法上来看，上述两种情形虽同样造成了限制竞争但却异其命运，是因为根据行政法的违法确认思路，判断一行政行为是否违法，仅要看做出该行为的行政主体是否具有法定职权以及该行为是否是在职权范围内依照法律设置这一职权的目的和法定程序而做出，行为的后果一般不在考虑范围之内。行政法所采取的违法确认思路是一种从行政法规出发而进行的逻辑推导，在行政法中，判定行政行为违法与否的关键不在于行为的结果而在于行为本身，结果并非行政行为的合法性构成要件。因此，虽然上述两种情形都造成了限制竞争的后果，但所受到的行政法评价却是截然相反的。

而在反垄断法理论中，违法确认原则有二：本身违法原则和合理原则，本身违法原则是指某些协议或行为本身具有明显的反竞争性质，一旦出现即为违法；合理原则则是指某些协议和行为不仅限制了竞争，而且造成了垄断弊害时才应加以限制或禁止。﹝7﹞上述的合理原则是一种直接从经济后果出发判定违法与否的原则。而本身违法原则虽然在确定行为违法与否时不考虑其经济后果，但在作为其判定依据的垄断或限制竞争的类别的确定上依据的却仍然是经济后果，也即是说，该原则首先从经济后果出发依据经验将那些对竞争造成了“赤裸裸的限制”的行为予以类型化和固定化，然后以此作为判定违法与否的标准。可以说，本身违法原则是一种间接地从经济后果出发判定行为是否违法的原则。因此，无论是采用本身违法原则还是合理原则，反垄断法的违法确认都是从经济后果出发进行判断。

鉴于行政法与反垄断法在违法确认思路上的相异性，“合并规制说”必将导致反垄断法与行政法的冲突。若按照“合并规制说”的思路制定反垄断法，则在行政垄断的违法确认上必将适用传统反垄断法的违法确认标准，即一行政行为只要造成了反垄断法所否定的限制竞争，无论造成这一限制竞争结果的行政行为是合法的还是违法的，都构成了对反垄断法的违反。就合法行政行为造成限制竞争的情形而言，从行政法角度进行判断为合法而从反垄断法角度进行判断则为违法，这就势必导致反垄断法与行政法的冲突，并妨碍行政权的运作。从表面上看，这一冲突是行政法与反垄断法的违法确认思路的相异性所造成的，但从本质上来看，这则是该学说在行政垄断法律规制渠道选择上错误的积累和爆发。

（二）“分别规制说”必将导致反垄断法的成为过渡性立法的牺牲品

与其说行政垄断是一种经济现象，毋宁说是一种“体制现象”，的确，行政垄断现象的产生、突出存在和消亡是与我国的体制改革的进程密切相连的，它缘自体制改革的推行，肆行于体制改革的整个过程，也必将消亡于体制改革的完成之际，这是其作为一种体制转轨现象的必然命运，也因而使其具有了突出的过渡性特征。这一点已勿庸置疑，有疑问的是行政垄断的消亡时间。众所周知，我国目前所推行的体制改革在各方面的羁绊下凸显出改革动力的后劲不足，体制改革的过程必将是漫长的。应该说在没有外力的介入下这一结论是无疑是正确的，但是我国的入世却推翻了这一结论。因为WTO规则所构建的是一种以市场经济为导向的政府与市场的关系模式，它以市场经济为标准对政府的约束给我国的体制改革注入了一股强劲的动力而推动着体制改革快速进行。而WTO规则中的国民待遇原则更是将矛头直接指向了行政垄断这一反市场现象，行政垄断因与国民待遇原则的根本冲突而具有了一种国际法上的可责难性，且这种可责难性在WTO一整套强制措施的作用下转换成为了强制性，﹝8﹞这也就意味着行政垄断作为一种突出现象在可预期的将来将迅速退出历史舞台，行政垄断也因而具有了比以往更为突出的过渡性。这一结论无疑是泼向“分别规制说”的一盆冷水。如前文所述，“分别规制说”主张在反垄断法中彰显行政性垄断与经济性垄断的差异性而对二者予以分别规制，也即是说反垄断法中应有很大一部分内容用以规制行政垄断。但在入世以后，行政垄断行将就木，若反垄断法果真按照“分别规制说”的思路起草、制定的话，那必将导致我国刚刚出台的反垄断法随着行政垄断这一体制现象的消亡而沦为过渡性立法的牺牲品，从而面临刚出台又要修改的尴尬命运或不修改而任由行政垄断这一体制烙印作为立法失败的标志而长存于我国的反垄断法当中，这样不管如何处理都无法逃脱失败立法的命运。

因此，基于以上分析，无论“合并规制说”还是“分别规制说”都是不可取的，但问题的关键还不在此，关键在于行政垄断法律规制渠道的选择，在于是否应以反垄断法规制行政垄断。反垄断法由于其产生历史所决定，其规制对象只能是经济性垄断，它无需也不能规制行政垄断，行政垄断应由行政法进行规制。若未认识到这一点，一味的沉醉于反垄断法如何规制行政垄断的制度设计上，则一切付出都将是徒劳无功的。因此，目前反垄断法研究中的这一误区必须得到澄清，应对行政垄断的法律规制渠道进行复归，将之转到以行政法进行规制的正确轨道上来，在我国反垄断法即将出台之际这是显然是当务之急。行政垄断的法律规制应仰仗于有关行政法规制手段的完善。