《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《规定》）已于2003年2月1日起施行，这是中国审理证券民事赔偿案件适用法律的第一个系统性司法解释。近些年来，证券市场上发生的民事侵权问题存在着一定的普遍性和代表性，但由于现阶段中国在民事侵权方面的立法相对比较薄弱，导致在相关案件的处理方面缺乏具体的适用标准，最高人民法院还一度决定“暂不受理”证券市场上侵权行为所引发的民事赔偿纠纷案件，司法如何介入证券市场成为社会关注的热点。

2002年1月15日，最高人民法院曾发布《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》（以下简称《通知》），可以看作司法开始正式介入虚假的信息披露所引发的民事侵权纠纷的标志，但是《通知》仅仅对这类案件的受理程序和管辖范围作出规定。中国目前有关证券侵权行为的民事责任法律制度尚不健全，现行证券及公司法律在对证券侵权行为追究民事赔偿责任时，在主体确认、责任构成、归责原则、损失计算等方面规定得很原则，或者基本上没有涉及，仅仅依靠司法解释来细化效果不明显也不可能做得到。即使《通知》解决了法院受理案件的问题，也不能使案件得到完满的解决。

《证券法》和《公司法》作为国家的基本法律，其修改有固定的程序，对虚假陈述的民事责任很难在短期内给予令人满意的答复。目前已提请全国人大常委会审议的民法典草案将侵权行为列为独立的一章，试图强化民事侵权的法律责任问题。从上述频繁的立法活动中我们可以看到证券民事侵权行为的范围之广、影响之大，以及社会对于妥善解决这些问题的迫切要求。如何借鉴国外立法和法学理论，用司法解释作出临时性规定，最终达到立法的完善，是本文讨论的目的。

一、我国法律的规定：《通知》第4条以及《规定》第12条

《通知》第4条规定：“对于虚假陈述民事赔偿案件，人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理。”

《规定》第12条规定：“本规定所涉证券民事赔偿案件的原告可以选择单独诉讼或者共同诉讼方式提起诉讼。”

分析这两条可以得出两个结论：一是人民法院依职权强行介入的色彩弱化，采取单独诉讼还是共同诉讼完全取决于原告；二是在能否以集团诉讼的方式起诉方面，《规定》在形式上放松了限制。这两个变化体现了司法解释在保护原告诉权方面所作的努力。然而证券市场上的民事侵权行为不同于一般的民事侵权行为，“站在维护股市稳定的角度，证券民事诉讼案的处理既要重视法律效果，也要重视社会效果。”[1]要真正建立起证券市场的民事赔偿机制，仅仅确认当事人的诉权是远远不够的。本文认为，采取何种诉讼方式是亟待解决的问题之一。

二、可选诉讼形式的比较

（一）股东派生诉讼

对证券市场上的民事侵权行为提起诉讼的大部分是上市公司的股东，而且绝大多数是通过证券交易所买卖股票的小股东。随着公司法制的发展，股东派生诉讼作为保护中小股东利益、防止一股独大的重要措施之一而产生。因此，提到证券市场上因虚假陈述引发的民事赔偿，人们很容易与股东派生诉讼联系起来。这里存在认识上的误区。

股东派生诉讼又称为股东衍生诉讼，是指公司在遭受董事、经理或股东会的损害时，如果公司不对此采取行动或提起诉讼，符合条件的股东可以为公司利益对董事会或股东会提起诉讼，要求他们对公司的损害承担法律责任。股东派生诉讼这一诉讼形态出现的背景，是公司法所固守的“大多数规则”弱化的大趋势，它反映了现代公司法所倡导的股东平等的理念。

有的国家将股东派生诉讼称为股东代表诉讼，这可能是我国在学习引进相关制度时与我国民事诉讼制度中的代表人诉讼相混淆的原因之一。从其字面意义上说，股东代表诉讼具有两方面的作用：一是以公司代表机构的立场，代替公司起诉，谋求对董事损害赔偿请求权实现的代位诉讼；一是为了全体股东的利益，代表全体股东，纠正董事违法行为的代表诉讼。[2]

一般来说，根据股东诉权产生基础的不同，股东诉讼可以分为两种，即直接诉讼和派生诉讼。所谓直接诉讼是指，股东在自己所享有的个人权利和利益遭受到损害时，为了自己的利益而对公司或公司及违法行为人共同提起的一种诉讼。直接诉讼又分为个人诉讼和代表人诉讼。顾名思义，股东个人诉讼的原告是个体股东，代表人诉讼的原告是部分或全部股东群体，只不过是选派个别代表而非全部来参加诉讼。

股东派生诉讼和股东直接诉讼中的代表人诉讼的共同点是起诉股东人数较多，二者的区别比较明显：（1）诉讼主体资格以及获得救济的形式不同。前者要求法院保护的是股东的共益权，这些权利必须以公司的名义行使，通过诉讼回复的权益直接归属于公司；后者要求法院保护的是股东的个体性权利，通过诉讼回复的权益归股东所有，股东直接获得救济。（2）诉讼成立的条件不同。由于前者的股东是从公司获得的赔偿中间接获得救济，因此，股东派生诉讼必须经过“寻求公司内部救济”的前置程序；后者则不必经过诉讼前置程序。（3）可以起诉的被告不完全相同。前者的被告只有公司管理层成员和其他公司以外的加害人，公司本身不能作为股东衍生诉讼被告；后者的被告可以是公司、公司管理层成员和其他公司以外的加害人。而股东衍生诉讼 [3]

    可见，从根本目的而言，股东直接诉讼和派生诉讼的主要区别在于，股东派生诉讼的目的是维护公司的利益，制止损害公司利益的行为。也正是因为股东派生诉权派生于公司的原始诉权，在性质上属于间接诉权，具有代位性，因而在诉讼权利上必须受到一定限制，如请求调解、自行和解、放弃或者变更诉讼请求等诉讼权利。而本文所探讨的证券市场上的民事赔偿，是股东基于个人利益受到损害而以个人名义提起的，因此，不能适用股东派生诉讼。

（二）集团诉讼

18世纪末，随着现代工业的产生和发展，大规模的群体纠纷产生了一些新变化，不但传统的单一诉讼制度不能解决，民事诉讼法中为解决诉讼主体人数众多的所设立的共同诉讼制度（Joint Action）也无能为力。英国的衡平法率先采用了代表诉讼（Representative Action）。随后，由于各国适用群体性诉讼的条件不同，从而出现了不同的群体性诉讼模式，如美国的集团诉讼（Class Action）、原联邦德国的团体诉讼（Verbandsklage），日本和我国台湾地区的选定当事人制度等等。[4]

日本民事诉讼法第四十七条规定：“（选定当事人）不符合前条规定的，共同利益的多数人，可以选定其中一人或数人为全体担任原告或被告，或对之进行更换。诉讼系属后，根据前款规定选定的人担任原告或被告时，其他当事人当然退出诉讼。”[5]

按照德国《不正当竞争防止法》、《自然保护法》等法律的规定，团体诉讼是介于个人与公众利益之间，由某个团体为实现他人利益所采取的一种诉讼手段，即某个团体为他人利益，以代表人身份起诉或应诉。[6]

美国所称的集团诉讼，允许一人或一个以上的人，为了他们自己和其他声称有类似抱怨或受到类似伤害的人起诉或应诉。为了允许在特殊情况下主张法律权利，以代理形式提起集团诉讼得到了许可。此外，对法院和当事人来说，这种方式是处理存在共同利益的案件的一种高效、经济的方法。但是，对于集团诉讼的实际效用，现行观点存在分歧。批评者指出，许多被提起的集团诉讼极其繁杂、耗资巨大、耗时长久，且仅有少数已作出判决。还有一些批评意见认为，大规模的复杂的现代集团诉讼已经改变了美国的对抗制观念，它使法官的角色由消极转变为非常积极，使法院闯入政策制定的舞台。[7]从美国的情形看，虽然有关集团诉讼效用的争论还会继续下去，但目前尚无淡化甚至取消集团诉讼的迹象，集团诉讼对于消费者利益的保护、抵制破坏市场的不正当竞争、恢复受到侵害的公民权利以及保护环境等等，都起着不可忽视的作用。

（三）共同诉讼和代表人诉讼①

对于主体人数较多的诉讼，我国民事诉讼法学界的称谓存在较大差异。有的叫群体诉讼，是指当事人一方或双方人数众多，由该群体中的一人或数人代表群体起诉或者应诉，法院所作判决对该群体所有成员均有约束力的诉讼。[8]有的叫代表人诉讼，是指当事人一方或者多方人数众多，人数众多的一方当事人由其中一人或者数人为代表人进行诉讼，并接受由此而产生的诉讼结果的诉讼形式。[9]还有些人认为，我国民事诉讼法第54条是关于共同诉讼中代表人诉讼的规定，第55条则规定了代表人诉讼制度的第二种情况，即集团诉讼中的代表人诉讼。[10]这种称谓混乱的局面有必要加以澄清。

共同诉讼是当事人的一方或多方为复数的诉讼，一般被翻译为“主观的诉的合并”或“诉的主观合并”。诉讼法承认这种诉讼形态的目的在于，通过数个当事人同时收集诉讼资料并同时进行审理，可以节省法院与当事人的时间和劳动，而且也可以避免出现不同法院做出的裁判相互抵触的情形。[11]

所谓代表人诉讼，是指诉讼标的共同或属于同一种类的共同诉讼，当事人一方或双方为多数时，可以从其中选出一人或数人作为诉讼代表人进行起诉或应诉的法律制度。这些代表人既是本案的当事人，又是其他当事人的代表人，代表来参加诉讼的其他当事人进行诉讼活动，所产生的后果归于诉讼代表人以及其他众多利害关系人。从这方面讲，这种法律制度是以共同诉讼制度和诉讼代理制度为其理论基础的。1991年4月9日我国颁布实施的民事诉讼法首次规定了代表人诉讼。

同为解决群体性纠纷，但由于适用条件及操作方法的不同，代表人诉讼具有不同于集团诉讼或选定当事人制度的特点。最大的不同之处在于：集团诉讼的判决具有扩张力，效力及于遭受相同侵害的全体受害人；而我国的代表人诉讼的判决只对参加登记的受害人有效，在诉讼时效期间内未登记权利的，则不适用判决结果。这就使诉讼标的额、民事赔偿的威慑力和对侵权行为的警示作用大大受到削弱。

代表人诉讼中最容易出现争议的是代表人的权利范围，换句话说，也就是立法在对被代表人的权利保障方面存在不足。由于被代表人不参加诉讼，也就不能通过行使诉讼权利来维护自己的合法权益，所以如何更好地保障被代表人的权利，一直是为人们所关注的问题。如果从两个司法解释的出台目的出发，用代表人诉讼的方式充当证券民事赔偿的机制，只有从加强人民法院对代表人诉讼干预的角度来完成。代表人诉讼关系到众多人的利益，涉及范围广、影响大，且程序复杂，人民法院理应加强干预。如审查是否符合代表人诉讼的条件，代表人是否合格，代表人处分实体权利是否征得了全体共同利害关系人的同意，被代表人的权益是否得到了充分保障，是否有必要对诉讼代表人进行追加、更换等，以使诉讼顺利进行。

从国外的民事诉讼制度的发展趋势来看，也不乏从绝对的当事人主义过渡到法院依职权适当介入的例子。最初制定的德国民事诉讼法，基本上是以个人主义、自由主义为立法的指导思想，“在这种思想指导下制定的民事诉讼法必然以当事人进行主义为根本原则，一切诉讼程序任由当事人以自己的自由意志去决定，国家尽量尊重当事人的意志，只在十分必要的情况下才加以干预。这是自由资本主义时期的法律。十九世纪末期，由这种思想指导的立法政策逐渐发生变化。在经济方面自由经济受到限制的同时，诉讼法里的当事人进行主义也逐步受到限制。在诉讼中，个人的自由行动受到限制，国家干预逐步加强，法院的作用日益提高，这些是垄断资本主义时期法律的特点。”[12]

当事人主义诉讼模式是普通法民事诉讼之标志。但这种诉讼模式非常突出地引发诉讼费用昂贵、诉讼周期过长等弊端。普通法系国家皆开始关注这一问题，特别是澳大利亚、美国和英国。变革民事诉讼文化的主要措施是强化法院对诉讼的司法干预，通过弱化当事人和律师在案件中的支配地位，法官在民事诉讼中的地位不断强化，将削弱当事人主义存在的基础，挑战言词主义原则的地位。[13]

三、证券民事赔偿诉讼方式的选择

在证券市场上，侵权人因为侵权可能对投资人承担民事赔偿责任、行政责任和刑事责任。其中，要求侵权人承担民事赔偿责任，是证券市场投资者权益维护最主要的手段。所谓证券市场民事赔偿制度，是指上市公司投资者的财产权受到不法行为的侵害后，依法要求加害人予以赔偿的制度。当投资者要求赔偿的请求以诉讼形式诉至人民法院时，这种诉讼即构成了证券市场特有的民事诉讼赔偿机制。

证券民事赔偿与普通民事赔偿的区别在于受害人人数众多、分布广泛且不确定，使得适用共同诉讼有一定的难度。同时，其赔偿金额巨大又不同于集团诉讼通常适用的小额多数诉讼（以消费者诉讼为典型）的情形。

上文提到，证券民事侵权赔偿诉讼的性质并未超出股东直接诉讼的范畴，不属于股东派生诉讼。证券民事侵权赔偿诉讼虽然没有明确体现在我国立法中，但是在其他国家是有立法依据的。美国公司法中涉及股东直接诉讼的主要有以下几种情形：（1）股东要求行使公司帐簿检查权的请求；（2）行使表决权的请求；（3）实现股票优先购买权、回赎权的请求；（4）强制分配股利的请求；（5）强制公司对股份转让进行登记的请求；（6）要求解散、清算公司的请求；（7）因受不实信息欺诈而买卖股票的损害赔偿请求等等。

日本商法的第247条、第252条、第280条、第380条、第415条以及第428规定了日本的股东直接诉讼制度。主要包括请求撤消决议之诉、请求确认决议无效之诉与请求确认决议不存在之诉3种类型。

但是从程序法的角度来看，采取单独诉讼方式，无论法院还是当事人，都既不方便又不经济。事实上，除了原告的主体、受损害的事实有所不同外，原告的理由和被告的侵权事实及其理由基本上是相同的，并由于这类案件产生于违法违规者对不特定群体的侵权，对被侵权者均构成共同侵权，共同侵权的现实也决定了共同诉讼的必要性。而且，共同诉讼有利于保护投资者权益，减少投资者因起诉带来的诉讼成本和诉讼风险，从而形成投资者参与证券市场监督、依法打击证券市场违法违规行为的共同意志。在证券民事侵权诉讼案件中，单独诉讼是事倍功半，而共同诉讼则可以达到事半功倍。

从上文对几种诉讼模式的介绍和分析来看，对于解决证券市场上出现的民事侵权纠纷，集团诉讼有着独特优势：（1）使多数人诉讼更加经济。集团诉讼将多数人分别提起的多个诉讼变为由集团统一提起的单一诉讼，能简化诉讼程序，节省人民法院和当事人的人力、物力和时间，克服多数人分别诉讼的弊端。（2）能避免因适用代表人诉讼而带来的大量复杂的诉讼技术问题。代表人的选任、诉讼事项的通知、上诉等，使代表人诉讼程序非常复杂，难以操作。而集团诉讼是以集团组织为当事人，诉讼实质上仍然是一对一结构的诉讼，集团与成员的关系也比较简单，不像代表人诉讼内部关系那样复杂。近年来，随着群体纠纷的大型化，集团诉讼受到许多国家的关注。我国诸如消费者保护协会之类的社团组织很多，如果赋予这些组织以集团诉权，对于完善我国的民事诉讼制度，实现民事诉讼的目的一定大有裨益。[14]

我国的代表人诉讼虽然与美国的集团诉讼有相似之处，但是二者的区别体现出集团诉讼能够适用于更广泛的领域。（1）美国的集团诉讼强调多数权利人在同一法律问题或事实问题上的联系，并把它作为适用集团诉讼的条件。我国的代表人诉讼强调诉讼标的是同一种类。多数的权利人和义务人之间涉及同一法律问题或事实问题，一般来说诉讼标的属于同一种类。但是诉讼标的属于同一种类的纠纷，不一定涉及同一法律问题或事实问题。因此，集团诉讼所囊括的情形更多。（2）在代表人的产生上，集团诉讼的代表人可以由集团成员选任，也可以默示的方式消极地得到认可。而我国的代表人诉讼，强调代表人必须由选任产生。“由于代表人诉讼的判决拘束主体范围十分明确，也就避免了集团诉讼中的许多问题，更有利于其制度的运行。但也许在某种程度上也限制了它的作用。例如让权利人到法院登记并选任诉讼代表人会增加诉讼的复杂性，特别是少额多数的情况下更是如此。”[15]

我国的代表人诉讼与集团诉讼的区别表明，集团诉讼制度更多地带有共同诉讼的特点，并未突破共同诉讼的基本框架，因此，实践中该制度在解决大规模诉讼方面的效果并不理想。尽管如此，有学者通过深入分析美国集团诉讼制度产生的历史、理论基础及现有制度来考察，“该制度恰是对必要（必不可分的）当事人合并中的‘正当程序’规则的突破”[16]，论证了借鉴美国集团诉讼的必要性。

从以上分析可以看到，证券民事赔偿最可取的诉讼方式是集团诉讼，但目前法律明文规定不采用，那么，面对受害者人数众多且地域分布分散、信息沟通有困难、信息不对称等状况，出于便利投资者的考虑，现行的共同诉讼制度加诉讼代表人制度，并借鉴集团诉讼的某些长处后也能在一定程度上解决问题。中国的证券民事诉讼要根据证券市场的变化，及时作修订。到了我国股市成熟后，也可以参用西方的证券民事诉讼制度，然而在现阶段，一定要结合国情，从打击证券欺诈者、保护中小投资者利益出发，在保证社会稳定的前提下，鼓励适合实际情况的法律改革创新，建立符合中国国情的证券民事诉讼制度。

“集团诉讼通过主张一定范围的集团共同利益，具有对现行的实体法进行修正或形成新的实体法的可能性。……如果结果是通过本案判决承认了该利益具有作为法的利益即权利的资格，则实体法体系关于权利的目录中又增加了一个新项目。”[17]正如本文开篇所说，证券市场上的民事侵权与赔偿从“暂不受理”到打开切口，反映了我国在立法方面进行弥补和完善的努力，但要做到全面妥善地解决还远远不够。从放开受理条件入手，只是启动程序的第一步，还有很多实施方面的问题需要从理论上进行论证。同时，要通过证券法和公司法的修改和补充将投资者的利益以权利的形式固定下来。只有实体法和程序法的完善并驾齐驱，才能更好地解决实际问题。