一、新经济的由来

新经济这一时髦的名词产生于20世纪末期，进入20世纪90年代以来，随着网络经济的高速发展，在实体经济的范围内推动了一对经济关系的出现，使得我们可以把实体经济划分为实物经济与网络经济，这种网络经济属于实体经济的范畴，它也是一种现实的经济运动，一般是指新经济、网络经济、信息经济、数字经济等概念。[1] 这些词汇所指的都是同一客体，只是翻译和称呼的不同而已。总之，不管我们使用什么样的词汇来称谓新经济，它的存在及其特点都是无法否认的。这已为越来越多的学者所认同。

但是，目前多数学者所谈论的新经济概念是从它的作用角度来定性，即依据经济的持续性增长和无通货膨胀等特征来定性新经济。譬如，美国自1991年4月到2000年9月期间持续稳定的经济增长这种新经济现象就被称之为新经济。但是，新经济在初期呈现出来的这种良好的发展态势并不能证明它会永远如此， 如美国经济从2001年到现在，已经出现较长时间的增长缓慢和衰退现象。因此，用一种现象来说明另一种现象是违反科学常识的，这种把新经济仅仅和经济增长与经济高涨联系起来，只能说明是一种缺乏科学态度的目光短浅的一厢情愿。

当今现实经济生活中，一国的经济特别是网络经济发达的国家，通常是由传统经济和新经济两部分经济整合而成的。由此我们可以看出，即使新经济表现得再出色，它的这种作用也完全是由它的资源特点决定的，离开信息资源的特殊性，就和传统经济没有什么实质性区别。因此，笔者认为：新经济中“新”的根本性体现在它的信息资源特殊性上，新经济的概念应当从资源特点的角度进行定义，新经济主要指的应是以信息作为主要资源标志的经济活动部分。

二、新经济冲击下竞争性垄断的形成

新经济领域存在着某些不同于传统经济之处，同时也呈现出了许多崭新特征。主要表现在：其一，信息资源的特点决定了新经济具有不同于传统经济的结构和规则。其二，技术的市场不相容性定律存在于新经济领域。当前，中外一些有关新经济的研究资料表明，由于信息产品的特征和高度的技术竞争，信息经济领域已经出现了竞争和垄断同时双双被强化的态势，即市场的开放度越高（进退无障碍），竞争就越激烈，技术创新的速度也就越快，所形成的行业垄断性就越强，集中度也就越高；而垄断性越强，集中度越高，市场竞争反而越激烈。在这种新经济的强烈冲击下，竞争和垄断这种二律背反的共生现象演化出一种新的市场结构[2]——竞争性垄断。[3] 下面笔者将从新经济的资源特点和技术的市场不相容性定律两大新经济特征来解释竞争性垄断这种特殊的市场结构的形成。

（一）、新经济的信息资源特点客观上促成竞争性垄断的形成

传统经济受资源的稀缺性和成本的约束，交易价格比较好地反映了市场供求关系，因而通过价格和数量的变化就可以很好地表达供给和需求的市场均衡。新经济的主要资源是信息，在知识爆炸的时代，特别是在互联网上，稀缺的不是信息而是注意力，因此在一定范围内，信息产品不存在资源稀缺性的约束，再加之信息产品的平均成本递减，表明存在着的网络经济效益和规模经济的区间趋向于无穷大。这是传统经济从未有过的事情，传统经济是由物质变量决定的，由于物质禀赋是稀缺的，并具有不可重复使用的性质，所以成本约束才使规模经济的有效范围受到限制，即合理的经济规模是有限的，超过这一限度，成本约束就会使得平均成本和边际成本的递减出现停滞。

而信息产品却不受此规则的限制。如果不考虑信息的物质载体，由于信息制造、使用和销售的可重复性，信息的复制成本几乎接近于零，且能重复销售和重复使用。故以成本为基础的定价原则和某些市场供求数量的变化不再最终决定信息产品的价格，其价格的变化主要依据顾客对信息产品的价值评价和对价格的敏感程度。即对评价高的或对价格缺乏敏感性的顾客卖给高价的精装版本，对评价低的或对价格较敏感的顾客则卖给价格低的平装版本。[4] 或者实行分期定价的原则，即对不同时期的顾客实行不同的价格，同时以不断降低价格来吸引顾客。即使我们考虑到信息的物质载体，由于它是一个基本不变或变化不大的量，也完全可以作为一个不变条件加以舍弃。

这样，对于信息产品来说，既然价格不再主要由成本基础和供求关系来决定，个别企业的价格控制能力就被强化。当固定成本较高时，它可以此作为获取高额经济利润的借口，把价格定在高于成本几倍、十几倍甚至几十倍的价位上。这可以从近些年来美国微软等诸多高新技术企业的快速发家史中得到验证。随着平均成本和边际成本下降幅度达到一定程度，它又可以进行低价“倾销”甚至赠送。可见，在新经济中，由于规则的某些变化，企业控制价格的能力得到强化，从而更加趋向于垄断。不过，这里的垄断和传统意义上的垄断截然不同。我们之所以把它称为竞争性垄断，是因为信息企业对价格的控制程度主要取决于需求方的价格竞争，即顾客对信息产品价值评价高低的竞争。这种竞争所形成的市场力量使得信息企业一旦脱离开具体的顾客，就无法定价（指能够出让的价格）。在降低成本等方面，其竞争的激烈程度丝毫不亚于完全竞争的市场，但它又与完全竞争不同。因为在完全竞争的市场上，价格是由市场供求关系决定的，每个企业只是价格的接受者，它不能根据不同的顾客采取歧视性价格，否则它就会遭受损失。

（二）、技术的不相容定律和信息产品的标准化要求必然形成竞争性垄断

技术竞争已成为决定新经济企业兴衰的首要因素，“马太效应”则更进一步强化了技术竞争的效果，从而进一步提高了垄断与竞争的程度。由于竞争环境日益改善，影响有效竞争的障碍不断被政府加以消除，不利于市场竞争的政府管制也不断被“放松”。同时，由于信息技术在经济领域里的广泛应用，时间往往以分或秒的速度来计算，竞争的效率比以往空前提高。因此，拥有技术竞争优势的企业不会遇到来自其他方面的不可逾越的障碍，往往一出手就得益于正反馈机制的调节作用，占有“胜者全得”的市场。而在技术上处于劣势的企业往往会一败涂地，很快就会失去已有的市场份额。这种强者更强、弱者更弱的技术竞争效果，更增强了新经济企业的市场垄断程度。

强化“胜者全得”市场垄断效应的一个主要因素来自信息产业的特点：技术的市场不相容性定律。这是我们所发现的新经济和传统产业的最重要区别之一。在传统产业里，某些传统产品可由不同层面的技术来生产，从而可以满足不同层次的消费需求。但是，对于新经济中的信息产品来说，所适用的规则就完全不同了。以个人电脑的操作系统为例。微软在1981年成功推出第一代操作系统ＭＳ─ＤＯＳ，一个小小的软件几乎改写了整个信息产业的发展史，很快就替代了其他软件，成为人们使用最多的平台。可是，随着微软视窗95、视窗98、视窗2000、视窗2003的相继问世，弥补了ＭＳ─ＤＯＳ软件在同一时间只能运行一个程序的缺陷，突破了ＤＯＳ常规内存640Ｋ的限制，支持了多程序同时运行的高速度。这样，ＭＳ─ＤＯＳ软件就很快从市场上消失，完全被技术更先进的视窗操作系统替代。根据信息技术的功能与价格比的摩尔定律，[5] 随着信息技术功能的增加和完善，价格则呈现出周期性下降的趋势。所以，信息的新技术和新产品不仅不会比旧技术和旧产品的价格高，而且还可能降低。这样，质优价廉的信息新技术往往一出现，就会很快占领市场，落后的技术也就很快被淘汰。由此可见，信息技术的市场不相容性决定了谁掌握了为市场所接受的先进技术，谁就占据了“胜者全得”的市场垄断地位。

同时，信息产品的标准化要求只能容忍一种技术的存在，这就更有利于先期进入或占有技术优势的强者，同时也在一定程度上增加了其他后来进入者的竞争难度，从而助长了垄断趋势。但是，又由于信息市场的开放度较高，进退基本无障碍，竞争机制更易于发挥作用，因此，只要新产品有技术优势且能为市场接受，就可淘汰其他技术和产品，占领整个市场，而不仅是部分市场。这在客观上也促成了竞争性越强反而越有利于垄断的形成这种特殊市场结构——竞争性垄断的出现。

综上所述，不难看出，新经济的垄断性主要是由它的产品的资源特点和技术特征等决定的，特别是严酷的技术竞争，更易形成寡头垄断地位。可见，信息产业的垄断地位的形成主要不是源于垄断行为，而是基于技术竞争，特别是技术创新。正是在这个意义上，我们可以将新经济中出现的垄断称为竞争性垄断，以示和传统经济中的垄断、垄断竞争相区别。同时，我们也看到这种竞争性垄断形成的主要原因恰恰在于竞争程度更高和竞争环境无障碍。就是说，竞争程度越高，垄断程度也就越高，甚至形成寡头垄断；而垄断程度越高，竞争就越激烈，创新的频率也就越快，因为垄断地位所带来的经济利润是最强有力的激励。这种二律背反确实在新经济中有着出色的表现。不过，这里的“垄断”是指垄断地位，而不是指垄断行为。竞争程度越高，处于垄断地位上的企业的更换频率就越快。企业要想占据垄断地位并维持下去，就得不断提高自己的竞争力，而提高竞争力的最有效手段是技术创新。就这样通过“竞争——垄断——更高程度的竞争……”这一不断优化循环过程，使高度的竞争与高度的垄断奇妙地结合在一起，从而形成了竞争性垄断这一特殊的市场结构。

三、新经济下竞争性垄断存在的现实合理性

以上是从新经济的特征角度分析了竞争性垄断理论的形成，下面我们将从现实的经济生活角度来理解判断竞争性垄断存在的合理性。竞争性垄断现实合理性的根本体现就在于它对新经济来说是最有效率的。原因如下：

（一）、新经济是一种追求市场垄断的经济

企业高固定成本与极低的边际成本决定了信息产品的生产只有通过获取市场的垄断力量产生规模经济才能盈利，否则产品的价格低至企业的边际成本而无法弥补高昂的固定成本。由于信息技术的不相容性与信息产品的标准化要求，竞争的结果必然形成垄断，但某种技术的垄断不是竞争的最后结果，而仅仅是新一轮更激烈的竞争的开始。

（二）、竞争性垄断之所以是有效率的在于它能保持高度的竞争

在这里，垄断既是竞争的结果，又是进一步竞争的起点；垄断不仅无法遏制竞争，反而会使竞争程度加剧。因为在成熟的市场经济条件下，除了技术外，不存在任何其他妨碍有效竞争的不可逾越的障碍。当技术竞争成为惟一的起决定作用的竞争形式时，高额垄断利润的刺激会使企业长期保持对垄断地位的高度激烈的竞争。这可以从当代信息技术更换频率的不断加快和变化中观察到。

（三）、竞争性垄断最有利于创新

创新即技术进步也应是一项判别市场结构优劣的主要衡量指标。因为竞争可以提高效率，降低成本，但却不一定采取技术创新的路径（制度创新和管理创新也同样可以提高效率）。技术创新是一个社会进步的基础。在完全竞争条件下，由于企业规模较小，难以应付投资规模巨大的新经济产业里的技术创新。反之，竞争性垄断占尽了技术创新的优势，如它的竞争程度是最激烈的，激烈的竞争是企业技术创新的动力；同时，在高度竞争条件下形成的垄断态势又可把它的企业规模做大，从而为技术创新提供密集有效的人力和财力支撑；垄断态势还可以通过对该行业的经济收益的“独占”来激励企业进行技术创新，形成技术创新的社会氛围和历史潮流。可见，只有在新经济下，企业才真正具备了技术创新的动力和能力。

总之，竞争性垄断既有竞争的优点，同时也具有垄断的效应，它是高度的竞争加上高度的垄断二者奇妙的结合。能够为“竞争性垄断最适宜新经济”这一论点提供实证分析证据的，是信息经济市场上的“大吃小”、“小吃大”、“快吃慢”、“赢者通吃”等一系列来自现实的对竞争效率现象的描述和有力刻画。竞争性垄断在保证市场竞争性的同时，也为处于暂时垄断地位的企业获得垄断利润提供了条件，同时还大大的促进了技术创新。因此，无论是从市场结构还是从市场绩效上看，竞争性垄断均是一种理想的市场结构。[6]

四、新经济对反垄断法的的冲击及反垄断法的发展趋势

法律与经济的关系是非常密切的，经济基础决定包括法律在内的上层建筑，这种性质上的决定关系无疑是成立的。作为市场经济中基本法律的反垄断法，更是与经济紧密的联系在一起。随着新经济的出现和发展，反垄断法也必然随之发展变化。从普通法国家中反垄断法判例的生成和成文法国家中反垄断法高频率的修改，我们可以清楚的看到反垄断法是随着经济的发展而发展，要想更好的理解反垄断法必须结合当时的经济背景。

竞争与垄断作为反垄断法中的基本范畴一直是学界研究的对象，由于竞争与垄断的实质问题其实是市场结构问题，因此对市场结构的准确把握有助于我们对反垄断法的研究。可见，前文对竞争性垄断这一特殊市场结构进行具体分析的根本价值也体现于此。现就结合新经济背景下出现的竞争性垄断市场结构，分析反垄断法的发展趋势。

（一）、反垄断法规制对象的变化——从规制垄断结构到垄断行为

反垄断法的规制对象就是反垄断法的指向问题，即我们要反的垄断是哪个方面。一般来说，垄断表现为垄断结构和垄断行为两种。垄断结构是一种市场结构，指在某一市场上，企业数量特别少，企业规模特别大，少数企业的投入或产出数额占据了整个市场的绝大部分比重。而垄断行为则属于市场行为范畴，指企业在进行产品开发、定价或合并等市场行为中旨在限制竞争，对交易对方设置种种不利的交易条件的行为。

新经济条件下技术的不相容定律和信息产品的标准化要求决定了一种产品的生产只能存在一种技术，因而拥有该技术的企业必然形成垄断态势，而且往往形成的是“胜者全得”市场垄断效应。但是新经济下形成的竞争性垄断并没有违背反垄断法的立法目的——促进经济效率的提高和消费者福利的提高，因此，反垄断法更应针对的是垄断行为而非垄断结构。原因分析如下：

第一，竞争性垄断对于新经济来说是最有效率的。正如前面第三部分分析的那样，此种市场结构具有高度的市场竞争和最快速的技术创新以及各个方面的全方位竞争，而非排斥竞争。垄断结构的形成不是竞争的最后结果，而仅仅是新一轮更激烈的竞争的开始。因此，其可以达到以往传统经济更高的经济效率。

第二，竞争性垄断未必会产生垄断利润，反而会增加消费者的福利。在新经济下，处于竞争性垄断市场结构位置上的信息生产企业不是通过限产和提高价格的方式来获取垄断利润，而是以不断提高产量和降低价格的途径来维持生存。由于信息经济的高固定成本、低变动成本的特点，表明了它的平均成本具有无穷递减的趋势（如果不考虑硬件，就接近于零）。因此，只有不断增加产量，才能不断降低成本。在不断降低成本的同时，也只有不断降低价格，才能保持有利的竞争地位和防止潜在的竞争者进入。另外，新经济下垄断结构的形成是由创新的频率决定的，谁创新出消费者认可的产品，谁就会占据市场的垄断地位。价格的不断下降，技术的不断创新，使得消费者享受到低价格、高质量的产品，由此消费者福利必然提高。

综上，我们可以看到新经济下竞争性垄断带来的积极意义，因此，反垄断法不应针对垄断结构，而应指向是垄断行为，当然针对那些处于竞争性垄断市场结构位置上的企业滥用垄断势力而构成的垄断行为也应属于规制范围之内。

（二）、违法确认原则的转移——合理原则适用范围的扩大

各国的反垄断法判例在百余年的时间里确立了两个认定反垄断行为的违法确认原则：本身违法原则和合理原则。前者是用于垄断行为只会对竞争产生危害而缺乏任何优点，因此肯定是不合法的的行为；后者则是针对只有经过分析特定案件事实、历史原因才能对其是否具有反竞争性做出判断的行为。以美国为例，前者主要包括价格固定协议、划分市场的协议、集体联合抵制协议和共同拒绝交易、搭售协议等。

自70年代以来，反垄断法中的违法确认原则从本身违法原则转向合理原则，可见各国对垄断行为的态度从严厉走向了宽松。随着新经济时代的来临，使得这种对垄断行为的宽松态度更是进一步得到延续。突出的体现在合理原则适用范围扩大到以前由本身违法原则调整的搭售行为上。也就是说对产品及其各种配套部件的捆绑搭售本身并不必然构成限制竞争行为，只有当经营者利用其在经济和技术等方面的优势地位，在销售某种产品时强迫购买者购买其不需要、不愿购买的商品时，这种搭售行为才具有反垄断的性质。

新经济的特征决定了谁掌握了为市场所接受的先进技术，谁就占据了“胜者全得”的市场垄断地位，这就使得技术竞争成为决定新经济企业兴衰的首要因素。这些企业为了生存发展，纷纷进行技术创新，从而导致大量具有先进技术的产品出现，这些产品越是先进，所包含的零部件就越多，其“捆绑”程度也就越高。同时竞争性垄断中的价格形成，主要取决于消费者的价值判断和对价格的敏感程度，所以如果捆绑不当，使得产品得不到消费者的价值认可，将会导致为潜在的竞争者提供机会，从而达到占据原来捆绑者垄断地位的效果，就这样消费者在市场上运用自己手中的货币投票权解决了不合理的搭售行为。所以，反垄断法应结合新经济下竞争性垄断的情况，认真分析搭售行为的背景、具体手段、被搭售商品的特点以及最终的社会效果，充分衡量其带来的损害与社会福利之间的大小，运用合理原则来加以调整。

（三）、反垄断法适用除外的相对化——规制知识产权的滥用行为

   “没有合法的垄断就不会有足够的信息产生，有了合法的垄断又不会有太多的信息被使用。”[7] 知识产权保护与反垄断法在新经济下既对立又统一。由于知识是创新的力量，同时大量的技术创新，更多的表现为知识产权，所以知识产权的垄断在新经济条件下，很可能会成为构成经济垄断的重要因素，甚至是关键因素。比如计算机产品是数字化的，兼容性或套装性是其优势之一，但对软件知识产权的独占却容易导致相关领域有很厚的“进入壁垒”。但是，另一方面，知识产权尤其是知识产权许可，可以使知识产权与其它生产要素结合起来，使其价值得以实现。同时，可以使产权人降低生产成本，向市场推出新产品，从而使消费者获益，而丰厚的利润回报又可再次鼓励创新与更多的投资，形成良性循环。

对于这种两难境地，反垄断法如何平衡成为当今反垄断法研究的难点之一。总体上讲对于正当的知识产权交易行为规定在反垄断法的适用除外范围内，而对于利用知识产权的滥用行为应列入规制范围。知识产权滥用行为的表现形式主要有拒绝许可、搭售行为和价格歧视。拒绝许可是指知识产权人利用自己对知识产权所拥有的专有权，拒绝授予其竞争对手合理的使用许可，从而排除其他人的竞争，巩固和加强自己的垄断地位的行为。搭售是将两种或两种以上产品（包括技术）捆绑成一种产品（包括技术）进行销售，以至购买者为得到其所想要的产品就必须购买其他致产品的商业行为。搭售以知识产权许可协议的形式出现，某些情况下的搭售行为有一些合理的因素，如产生最佳经济技术效益、确保产品质量和消费者安全等，但是，具有市场支配地位的企业从事搭售的危害是很明显的。它一方面限制了顾客和消费者的选择自由，另一方面又排除了其他市场竞争者。价格歧视，是指企业在提供或接受产品或服务时，对不同的客户实行与成本无关的价格上的差别待遇。卖方对购买相同等级、相同质量的产品或服务的买方，要求支付不同的价格，或者买方对提供相同等级、相同质量的产品或服务的卖方支付不同的价格。价格歧视使提供或接受相同产品或服务的企业在交易成本上形成差距，非常不利于中小企业获得公平竞争的机会，并可能成为阻碍制造商或零售商市场进入的障碍。[8] 以上这些滥用行为各国反垄断法从不同的国情为出发点的，往往针对不同行为的危害性作出了不同的规定。

（四）、反垄断法的执行——案件复杂性增加执行成本

    新经济中，企业真正具备了技术创新的动力和能力，技术竞争已经成为唯一的起决定作用的竞争形式，高额垄断利润的刺激使得企业创新出大量先进技术。先进技术更替的不断加速使整个经济社会变得更为复杂，社会的专业分工增强，这使反垄断法案件在确认事实问题中或法律问题中的困难增加，美国的微软一案可见一斑。此案前前后后共耗时大约十多年，诉讼之中几经反复，涉及到许多复杂的技术问题，同时也涉及经济、法律等大量问题。因此，要想把这些问题弄清楚，非一年半载、短时期的事，而且各级法院对此的看法和态度也不尽相同。可见，反垄断诉讼的这种复杂性和耗时性，大大耗费了社会资源，从而增加了反垄断法本身的执行成本。

同时，新经济企业往往都是高新技术产业，如计算机软件、网络企业和通讯企业等，这种技术密集型企业中创新出的先进技术很是复杂，这些复杂的技术问题通常需要聘请专家进行分析，反垄断执行机构的财力所聘请到的专家往往并不是该领域中杰出的人物，并且很多技术问题以及技术发展趋势即使专家也不一定能够回答，这就导致了反垄断机构执行成本的增加。另外，经济分析的复杂性增强也增加了司法成本。

五、新经济对中国反垄断立法的几点启示

在新经济的冲击下，我们可以看到世界反垄断法的潮流是趋向于更灵活更有弹性的。当前我国正面临新经济时代下的诸多挑战，针对国际国内日益增多的垄断企业和垄断现象，我国却尚无一部反垄断法来加以解决，实属不应当。笔者将结合新经济下反垄断法的发展趋势，兼谈其给中国反垄断法的立法几点启示，以实现本文的实践意义。

（一）、中国反垄断立法模式的选择——行为主义垄断控制模式

反垄断法规制对象的变化，即从规制垄断结构到垄断行为，将导致立法模式的变迁。反垄断法的立法模式有结构主义的垄断控制模式和行为主义的垄断控制模式两种。结构主义的垄断控制模式是指“为了控制行业集中度而对行业集中状态进行规范的垄断控制模式”。依此立法，法律“不仅规范占市场支配地位企业的市场行为，而且还担负着对阻碍了市场的市场结构予以调整的任务”。而行为主义的垄断控制模式是指“仅规范占市场支配地位的企业的市场行为，而不关心行为集中度的垄断控制方式”。[9] 目前除少数国家外，世界上大多数国家的反垄断法都选择了行为主义的垄断控制模式。

    在新经济时代背景下，竞争性垄断必然导致垄断效应的存在，但此种垄断地位的形成并非由于垄断行为所为，而是由于其自身特征竞争性导致的垄断形成。因此，行为主义立法对于竞争的维护更具科学性、合理性。当今，在中国信息行业内已出现有一定技术、资金实力的大企业集团，虽然还达不到“垄断”的地位，但已开始对主导技术创新及产品标准施加自己的影响。因此，在反垄断法的具体制度研究上，我们可以借鉴新经济中反映出的一些新动向，结合我国实际，实行一定程度的“超前立法”。并且由于我国WTO的加人，在进行反垄断立法时，必须放眼世界，把我国企业的规模结构和市场份额放到世界背景下去考虑，政府非但必须放松对企业规模的控制，而且应该通过各种手段促进企业集团的发展。因此，在反垄断立法模式上行为主义应是我国的必然选择。

（二）、中国反垄断法采用的原则——合理原则为主，本身违法原则为辅

我国的新经济正在发展过程中，因此我国反垄断在采纳本身违法原则和合理原则时应结合中国国情，对于本身违法原则适用范围的选择要适合我国改革的发展，尤其在我国加入WTO以后，面对跨国公司对我国市场秩序的威胁，我国法律更应该本着维护市场正常竞争秩序的宗旨，兼顾自由、效率与公平，选择一个合适的调整平衡点。但总的来讲，我国应适应反垄断法的发展趋势，应与大多数国家的做法一致，以合理原则为主，以往本身违法原则为辅。

（三）、中国知识产权领域的反垄断立法——正当行为适用除外，非法垄断行为加以规制

知识产权是法律赋予权利人对特定知识客体（专利技术、注册商标、作品等）的垄断或独占权，权利人在法定范围内排他性的享有和行使其知识产权，不受任何干涉。从新经济下角度考察，技术创新高度的竞争性和高度的垄断性，集中体现为新经济企业对控制知识的生产与再生产上。可见，知识的价值随着科学技术的进步和生产力水平而不断提高，知识已经成为判断企业是否处于竞争性垄断市场结构位置的关键因素。与此相适应，以保护知识为内容的法律制度应运而生。

知识产权的垄断性本身可以说是刺激科技进步、鼓励科技创新与垄断智力成果之间折衷调和的产物。因此，这种合法的垄断权历来属于反垄断法适用除外的范围，但是如果权利人逾越垄断的合法界限，滥用其垄断地位或者实施限制竞争的行为，使得知识产权合法性垄断发生变异，垄断的合法性也将转化为非法，这样就进入了反垄断法规制的范围之内。由此我们可以看出，在新经济时代下，我们既要充分尊重和保护知识产权，发挥其鼓励创新和激励竞争的作用，又要切实防范合法垄断权被不正当地利用，维护自由和公平的竞争机制。我国应在制定反垄断法的过程中明确将知识产权领域的反垄断纳入立法宗旨，既要把行使知识产权的正当行为作为反垄断法的适用除外，又要对与知识产权有关的非法垄断加以必要的规制。同时应在禁止滥用市场支配地位的制度中，设专门条款明确规定知识产权滥用市场支配地位的一般判断标准，列举各类滥用知识产权的行为，规定相应的控制措施。以此来面对新经济对我国反垄断法带来的冲击，迎接入世后西方处于竞争性垄断市场结构的企业滥用知识产权垄断行为给我国民族经济带来的挑战。

（四）、中国反垄断法的执行——提高执法机构专业性和技术性，适当引入有限判例制度

新经济下，竞争性垄断市场结构中竞争和垄断二律背反共生现象的出现，使得竞争与垄断的界定非常困难，再加上技术的不断创新，合理原则适用范围的扩大，更是导致反垄断案件越发的复杂，因此我们在反垄断法的执行中应该提高执法机构的专业性和技术性。目前，我国承担反垄断职能的机构是工商部门，但从长远看，必须建立一个独立的部门执行反垄断法。其中的执法人员应当由具备法学、经济学、社会学等专业知识和执法经验的人才组成，同时对其的任职要求应该作出具体的规定。

反垄断法作为“经济宪法”与经济联系的十分紧密，新经济下剧烈残酷的高效率竞争将使反垄断法的不确定性表现的更为突出，立法的抽象化和司法的复杂化导致法官适用法律的灵活性和创新性的增强，于是有了法律解释，必然就会运用到具体案件中，形成有创新的判例。判例这种普通法国家中的法律制度，在成文法的我国也具有事实上的拘束力。例如，我国的最高人民法院的判例对下属法院的审判工作起着事实上的拘束力。因此，我们可以在在制定反垄断成文法的同时适当引入有限的判例制度，具体做法可以为：在最高法院设置独立于审判委员会的判例委员会，专门负责有关反垄断案例的收集、整理、公布，且拥有撤消权，各地法院设通讯员。运用判例灵活性的优点和对司法经验的积累作用，来及时适应社会生活的不断变化，以减少反垄断法的本身执行成本。但是，由于我国没有实行判例法的现实和传统基础，因此在引入有限判例制度的同时，仍要不断加强成文规则的基础地位，毕竟有限的判例仅为一个补充，不可本末倒置。