股权分置改革法律十论

作者：邱永红 发布时间：2005-11-23 12:07:13         下一篇 上一篇

(本文完成于2005年8月9日，仅代表个人意见，与本人所在工作单位无关)

关键字： 股权分置改革 法律 十论

一、股权分置改革的法律依据问题　
    
   二、非流通股股东支付对价问题　
    
    三、非流通股股份权利瑕疵问题　
    
    四、含B股、H股上市公司的股权分置解决问题　
    
    五、公开募集法人股问题　
    
    六、内部职工股问题　
    
    七、采用缩股方案应注意的法律问题　
    
    八、股权分置改革方案实施后原非流通股的转让、交易问题　
    
    九、与保荐机构有关的问题　
    
    十、非流通股股东为上市公司问题　
    
    
    2005年4月29日，经国务院批准，中国证监会宣布启动股权分置改革试点工作，按照“市场稳定发展、规则公平统一、方案协商选择、流通股东表决、实施分步有序”的原则进行操作。目前，股权分置改革即将由试点转入全面推进阶段。然而，在股权分置改革中，出现了诸多原来未曾碰到过的法律问题，同时，内部职工股、公募法人股等历史遗留问题也重新浮出水面，亟待研究和解决。本文试对股权分置改革中的若干法律问题进行探讨。　
    
    一、股权分置改革的法律依据问题　
    
    股权分置是指由于早期的制度设计，只有占股票市场总量三分之一的社会公众股（流通股）可以上市交易，另外三分之二的国有股和法人股（非流通股）暂不上市交易。所谓股权分置改革，则是指通过一系列制度性的安排和变更，改变上市公司的一部分股份上市交易，一部分股份暂不上市交易的状况，使暂不上市交易的股份（非流通股）获得上市流通权。　
    
    目前，一些学者或律师认为股权分置改革没有法律依据。例如，上海同济大学法律系刘春彦副教授认为，全国人大应制定股权分置改革特别法，以为股权分置改革提供法律依据。又如，北京市创天律师事务所赖建平律师认为，股权分置改革现行做法违反宪法与法律。　
    
    我们认为，股权分置问题是由诸多历史原因形成的，从我国证券市场设立之初的相关法律、行政法规的规定来看，对国有股流通问题既没有明确的禁止性规定，也没有明确的制度性安排，总体上采取的是搁置的办法。国有股和法人股（非流通股）暂不上市交易的规定主要体现在每一个上市公司的《上市公告书》中。因此，当前进行的股权分置改革不需要对现行的法律、行政法规进行修改，只需要上市公司股东在国务院和中国证监会等机构出台的有关制度和法规、规章框架范围内自主决定改革方案并予以实施即可。　
    
    概而言之，股权分置改革（通过改革使非流通股获得上市流通权）的法律依据主要有以下几方面。　
    
    （一）我国《公司法》、《证券法》以及其他法律、行政法规中，均没有禁止国有股、法人股上市流通的规定，相反，《公司法》第一百三十条规定，股份必须同股同权同利；《证券法》第三条规定，证券发行必须公平公正公开。　
    
    （二）中国证监会1994年10月27日发布《关于颁发上市公司办理配股申请和信息披露的具体规定的通知》第二条规定：“目前由国家拥有和法人持有的上市公司股份及其增量暂时尚未上市流通，这是在股份制试点和股票市场试验的过程中形成的、在《公司法》颁布并生效之前遗留下来的特殊问题。这一问题应当在社会主义市场经济体制的建立与完善过程中，随着股份制试点和股票市场试验的推进，结合国有资产管理体制的改革与完善，以及其它方面的配套改革进程，逐步地加以解决”。由此可见，中国证监会早在11年前的上述规定中就为股权分置改革留下了法律空间。　
    
    （三）2004年1月30日发布的《国务院关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》(国发[2004]3号，以下简称《若干意见》)则为股权分置改革提供了最为直接的法律依据。《若干意见》第三条规定：“积极稳妥解决股权分置问题。规范上市公司非流通股份的转让行为，防止国有资产流失。稳步解决目前上市公司股份中尚不能上市流通股份的流通问题。在解决这一问题时要尊重市场规律，有利于市场的稳定和发展，切实保护投资者特别是公众投资者的合法权益”。 　
    
    （四）为了落实国务院《若干意见》，中国证监会于2005年4月29日发布《关于上市公司股权分置改革试点有关问题的通知》，正式启动上市公司股权分置改革试点工作。　
    
    二、非流通股股东支付对价问题　
    
    （一）对价概念　
    
    对价（consideration）或称约因，原本是英美合同法上的概念，是指一方为取得合同权利，而向对方当事人所作的给付。　
    
    在我国的司法实践中，根据当事人取得权利有无对价，往往将合同区分为有偿合同和无偿合同。有偿合同是交易关系，是双方财产的交换，是对价的交换。无偿合同不存在对价，不是财产的交换，是一方付出财产或者付出劳务（付出劳务可以视为付出财产利益）。赠与合同是典型的无偿合同。　
    
    （二）非流通股股东向流通股东支付对价的法理基础　
    
    发起人等非流通股东在股份公司公开发行股票时，对非流通股有“暂不流通”的承诺，这种承诺已经构成了投资者（流通股东）的心理预期，对市场的供求关系进而对流通股的股价产生了决定性的影响。例如，浙江新和成股份有限公司2004年6月18日刊发的《首次公开发行股票上市公告书》中明确规定：“根据国家有关法律、法规规定和中国证监会证监发行字[2004]60号《关于核准浙江新和成股份有限公司公开发行股票的通知》，本公司首次公开发行股票前股东法人股、自然人持有的未流通股份暂不上市流通”。 　
    
    因而，非流通股“暂不流通”，可以被认为是一个具有约束力的默认的合同条款。非流通股股东要改变合同，获得流通的权利，就必须与合同的另一方——流通股股东协商一致。因为按照《中华人民共和国合同法》第77条规定，只有当事人协商一致，才可以变更合同。在各方达成一致之前，非流通股不具有流通权。显然，非流通股股东必须支付相应的对价，合同各方才可能“协商一致”，进而变更合同，实现非流通股的流通。　
    
    关于支付对价的法理基础，有两种错误观念：一是让利论，认为 “对价”是非流通股股东对流通股股东的让利。实际上，非流通股股东对流通股股东支付对价，取得其所持非流通股的流通权，是一种合同上的义务。而让利论容易给非流通股股东误导，以为在流通过程中“让利与否”，全在于自己的决断，而并非自己的义务。二是赠与论，认为“对价”是非流通股股东对流通股股东的赠与。如国浩律师集团（杭州）事务所在《关于浙江杭州鑫富药业股份有限公司股权分置改革的法律意见书》中就持这种观点。这种观点更是难于自圆其说，赠与是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人的行为。众所周知，非流通股大多为国有资产，国有资产岂能随意赠与公众。　
    
    三、非流通股股份权利瑕疵问题　
    
    （一）非流通股股份权利存在瑕疵的几种具体表现　
    
    目前，在股权分置改革过程中，出现了相当多的上市公司非流通股被司法冻结、质押的问题。概而言之，我国上市公司非流通股份权利瑕疵主要表现在以下几个方面： 　
    
    1、非流通股份被质押　
    
    非流通股股东由于向银行贷款等原因，将其所持有的非流通股质押给了银行、其他单位或个人，非流通股股东不能自由处分上述被质押的股份。　
    
    2、非流通股份被司法冻结　
    
    非流通股股东由于债权债务纠纷等原因，其所持非流通股份被法院、公安或检察等司法机关冻结。以深圳市场为例，截至2005年5月底，在深市542家公司中，只有206家公司的非流通股不存在被司法冻结的权利瑕疵，336家公司的非流通股全部或者部分被司法冻结。　
    
    3、非流通股份被质押，又被司法冻结　
    
    非流通股股东将其所持有的非流通股质押给了银行等单位或者个人后，有关司法机关又将上述非流通股份进行了冻结。　
    
    4、非流通股份被质押，又被司法冻结和轮候冻结　
    
    2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条的规定，“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。其他人民法院对已登记的财产进行轮候查封、扣押、冻结的，应当通知有关登记机关协助进行轮候登记，实施查封、扣押、冻结的人民法院应当允许其他人民法院查阅有关文书和记录”。目前，根据上述规定，人民法院对已经被质押、司法冻结的非流通股份进行轮候冻结的现象日趋增加。例如，新太科技大股东广州新太新技术研究设计有限公司所持有的公司2，245，874股社会法人股被轮候冻结了6次。　
    
    在股权分置改革中，非流通股股东为了取得其所持非流通股的流通权，必须向流通股股东支付对价，支付对价的方式有送股、缩股等。如上所述，由于很多上市公司的非流通股股东所持股份存在被质押、冻结和/或轮候冻结等权利瑕疵，非流通股股东不能自由处分其所持股份，这将阻碍我国股权分置改革的顺利推进。　
    
    （二）解决非流通股股份权利瑕疵问题的建议　
    
    1、如果非流通股份仅存在被质押的权利瑕疵，由非流通股股东与银行等质权人协商，并取得质权人的承诺函，承诺在股权分置改革方案获得股东大会表决通过之前解除对非流通股股东用来支付对价部分的股份的质押，其他部分股份仍予以质押。 　
    
    目前，绝大多数的股权分置改革方案是基于流通前与流通后两类股东所持股份的总价值不变或都有一定的增加这一思想为基础，因此，改革后被质押的股份的总价值一般不会因改革而减少。相反，改革后质押物的流通性会显著增加，质权人的利益将得到更好的保护。因此，质权人一般都会出具上述承诺函。　
    
    2、如果非流通股份存在被质押、冻结和/或轮候冻结等多种权利瑕疵时，由非流通股股东与质权人、进行司法冻结和轮候冻结的司法机关和相关债权人（冻结申请人）进行协商，并取得上述质权人、司法机关和相关债权人（冻结申请人）的承诺函，承诺在股权分置改革方案获得股东大会表决通过之前解除对用来支付对价部分的非流通股份的质押、冻结和/或轮候冻结。　
    
    3、如果由于部分非流通股小股东不能取得质权人、司法机关和相关债权人的承诺函，为了股权分置改革的顺利进行，则可由控股股东在自愿的前提下代该小股东支付对价。　
    
    4、为了防止在股权分置改革过程中非流通股股东将用于支付对价的股份质押或转让,影响股权分置改革的进行，建议由非流通股股东委托上市公司到证券登记结算公司申请将上述用于支付对价的股份办理临时保管。　
    
    四、含B股、H股上市公司的股权分置解决问题　
    
    经过10多年的发展,我国证券市场中含外资股公司逐步增多。截至2005年6月27日,我国有含外资股上市和暂停上市公司223家。它们包括： H股公司111家、 B股公司110家、 S股公司2家。其中,仅发行 H股和 S股的公司,分别为80和1家。1394家沪深上市和暂停上市公司中,属于含外资股公司的,有 H股公司31家、 B股公司110家、 S股公司1家。这142家公司,占1394家公司的10.19%。此外，1394家公司中,2004年主营业务收入和净利润靠前的100家公司中,分别有32家和30家为含外资股公司。因此，在我国的股权分置改革大局中，含外资股公司的股权分置改革的顺利推进也极为重要。　
    
    （一）含B股上市公司的股权分置解决问题　
    
    目前，B股公司包括两种类型：一种是只发行B股的纯B股公司；一种是同时发行A、B股的公司。以深交所为例，该所已发B股的上市公司共56家，其中纯B股公司14家，同时发行A、B股的公司42家。　
    
    含B股上市公司由于股权结构较为复杂等原因，目前尚未进行股权分置改革的试点。随着改革工作的推进， 含B股上市公司的股权分置改革势在必行。尽早进行含B股上市公司的股权分置改革试点，有利于降低改革风险和成本，推动股权分置问题的最终全面解决。　
    
    1、同时发行A、B股上市公司的股权分置解决问题　
    
    对于同时发行A、B股的公司，股权分置改革的焦点主要集中于是否需要向B股流通股股东支付对价。我们认为，不需要向B股流通股股东支付对价，理由如下：　
    
    （1）中国证监会2000年9月1日发布的《关于境内上市外资股（B股）公司非上市外资股上市流通问题的通知》（以下简称《通知》）规定，“经中国证监会核准，B股公司外资发起人股，自公司成立之日起三年后，可以在B股市场上流通；外资非发起人股可以直接在B股市场上流通”。同时，原外经贸部、中国证监会于2001年11月5日联合发布的《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》第三条规定：“含有B股的外商投资股份有限公司，申请其非上市外资股在B股市场上流通，应在获得外经贸部同意后，向中国证监会报送非上市外资股上市流通的申请方案。”。此外，原外经贸部于2002年8月16日发布的《关于外商投资股份有限公司非上市外资股转B股市场流通有关问题的补充通知》第一条规定，“允许含有B股的外商投资股份有限公司非上市外资股转在B股市场上流通（以下简称非上市外资股转B股流通）。非上市外资股转B股流通必须严格按照外经贸部和中国证监会2001年10月8日发布的《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》（外经贸资发[2001]538号）执行，不得越权审批”。　
    
    根据上述中国证监会和原外经贸部的规定，B股公司非上市外资股经过一定的审批程序可以上市流通，且在上市流通时不需要向B股流通股股东支付对价。目前大部分符合条件的B股公司的外资非流通股都已申请并获准流通。以深交所为例，该所14家纯B股公司中的境外非流通股份，除3家公司约7.18亿股尚未流通，42家A、B股公司中仅余4家公司约2.87亿股尚未流通，其余均已实现流通。　
    因此，在政策上，外资非流通股已不存在股权分置的问题。A、B股公司股权分置改革需要解决的是内资非流通股的流通问题。　
    
    （2）2001年2月20日，小天鹅的非上市外资股率先在B股市场上市流通，其后，丽珠、晨鸣、海航等多家B股公司的外资法人股或发起人股陆续获准流通。这些非上市外资股的上市流通也并未对相关B股的走势造成太大的负面影响，2004年1月30日海航1.08亿股非上市外资股上市流通时，海航B反而逆市走强，一度达到涨停限制。由此可见，未向B股流通股股东支付对价的外资非流通股股东，其所持非流通股上市流通时并未对B股的股价造成负面影响，并没有损及到B股流通股股东的权益。　
    
    （3）内资非流通股取得流通权后只在A股市场流通，不在B股市场流通。既然直接在B股市场上市流通的外资非流通股的股东不用向B股流通股股东支付对价，那么，股权分置改革后只在A股市场流通的内资非流通股的股东更加不用向B股流通股股东支付对价。 　
    
    （4）据统计，B股的平均发行市盈率仅为8倍左右,远低于A股平均发行市盈率,与全流通的国际市场市盈率基本接近。另外，A、B股公司在招股发行和上市时，也从未对B股流通股股东作出过A股非流通股份暂不上市的承诺。　
    
    （二）含H股上市公司的股权分置解决问题　
    
    对于同时发行A股、H股的公司，股权分置改革的焦点也主要集中于是否需要向H股流通股股东支付对价。我们认为，A股非流通股股东不需要向H股流通股股东支付对价，理由如下：　
    
    1、A股和H股分属内地和香港两个市场,分别适用两种不同的市场规则。A股市场目前存在股权分置的问题，而H股市场则是一个全流通的市场。　
    
    2、据统计，2004年25家在香港交易所主板首次发行的内地H股公司平均发行市盈率11.92倍，相比于内地主板、中小板的招股市盈率均要低很多。其中香港主板低于国内主板28.8%，香港创业板低于国内中小板45%。最典型的就是中石化，H股发行价每股1.62港币，A股则是4.22元人民币。　
    
    3、H股公司在招股发行和上市时，从未对H股流通股股东做出过A股非流通股份暂不上市流通的承诺。　
    
    4、内资非流通股取得流通权后只在A股市场流通，不在H股市场流通。　
    
    5、2001年6月13日，国务院发布《减持国有股筹集社会保障资金管理暂行办法》，《暂行办法》第五条规定，“国有股减持主要采取国有股存量发行的方式。凡国家拥有股份的股份有限公司（包括在境外上市的公司）向公共投资者首次发行和增发股票时，均应按融资额的10％出售国有股”；《暂行办法》第六条规定，“减持国有股原则上采取市场定价方式”。2002年今年6月23日，国务院决定，除企业海外发行上市外，对国内上市公司停止执行《减持国有股筹集社会保障资金管理暂行办法》中关于利用证券市场减持国有股的规定，并不再出台具体实施办法。从上述国务院的决定来看，肯定了A股流通股的含权属性，因此需要停止在A股市场按市场定价方式减持国有股，但对企业海外发行上市（包括在香港发行H股），仍然以市场定价方式，按融资额的10％出售国有股，也就是说，否定了H股的含权属性。　
    
    6、2002年6月23日，《中国证监会就停止通过国内证券市场减持国有股有关问题答记者问》中提出，为什么企业海外发行上市仍然要按原《减持国有股筹集社会保障资金管理暂行办法》第五条的规定，按融资额的10％出售国有股，是因为“在海外成熟市场上，没有法人股不可流通的认知惯性。法人股流通是其持有者天经地义的权利，公司股票价格的形成已经考虑了法人股可随时进入市场流通的预期，因此减持不存在重大障碍，不需要停止”。质言之，在H股市场上，法人股流通是其持有者天经地义的权利，公司股票价格的形成已经考虑了法人股可随时进入市场流通的预期。　
    
    五、公开募集法人股问题　
    
    公募法人股是一批上海本地老上市公司特有的历史遗留问题。1992年至1993年间，有67家上海公司在向自然人发行新股的同时，还以与流通股相同的价格向社会法人溢价发行了部分新股，这就是公募法人股。这批法人股的持股成本与流通股股东相同，但能否上市流通则并未明确。这67家公司中的二纺机、中纺机、嘉丰等3家公司的公募法人股后来已直接上市流通了。此后，在大盘的一轮持续跌势中，有关部门出台了法人股暂停上市的政策，公募法人股的问题也就被搁置至今　
    
    除了上述3家公司公募法人股已上市外，大众交通等3家公司的公募法人股后来转成了B股并上市流通，加上水仙、国嘉两家已退市，华联商厦与第一百货吸收合并，目前尚有58家公司仍存在公募法人股问题。经过历年的送配，这批公募法人股的数量已有很大的增长。比如申能股份目前有公募法人股4.03亿股，占非流通股总量的19.46%，宏盛科技有2543万股，占非流通股的29.73%，东方明珠有3683万股，占4.95%。公开募集法人股已经成为股权分置改革中亟待解决的历史遗留问题。　
    
    对于公开募集法人股问题，我们提出以下建议：　
    
    （一）非公开募集法人股股东（发起人股东和控股股东）通过向流通股股东支付对价获得流通权。　
    
    （二）公开募集法人股股东既不向流通股股东支付对价也不获得对价，其所持股份在股权分置改革方案正式实施12个月以后可上市流通。主要理由如下：　
    
    公开募集法人股是在当年以与社会公众股相同的价格认购的。按当时上海地方上的规定，社会公众股由包括部分公司职工在内的自然人认购，公开募集法人股由企业认购。前者可以流通，后者暂不流通。而发起人股则以面值认购，并暂不流通。例如，宏盛科技的公开募集法人股的认购价与同时发行的社会公众股发行价相同，为2.45元/股，远远高于发起人股份每股1元的价格。因此，为了尊重历史和保护公开募集法人股股东的合法权益，在股权改革中公开募集法人股股东既不向流通股股东支付对价也不获得对价。　
    
    六、内部职工股问题　
    
    职工股是我国证券市场中的历史遗留问题之一，也是这次股权分置改革需要一并彻底解决的问题之一。其中职工股又可以分为内部职工股和公司职工股。　
    
    所谓公司职工股，是指社会募集股份有限公司职工在公司公开向社会发行股票时按发行价格所认购的股份。根据国家体改委、国务院证券委1994年2月1日发布的《关于社会募集股份有限公司向职工配售股份的补充规定》第一条规定，公司职工股的股本数额不得超过拟向社会公众发行股本总额的10％。公司职工股在本公司股票上市6个月后，即可安排上市流通。1998年11月25日，中国证监会发布了《关于停止发行公司职工股的通知》，该《通知》第一条规定，“自本通知下发之日起，股份有限公司公开发行股票一律不再发行公司职工股。目前尚未发行的，一律停止发行”。根据该条规定，1998年11月25日之后，股份公司停止了公司职工股的发行，1998年11月25日之前发行的公司职工股，则已全部在发行之后的六个月后上市流通。因此，目前我国上市公司中已不存在公司职工股的问题。　
    
    内部职工股和公司职工股是两个完全不同的概念。在我国进行股份制试点初期，出现了一批不向社会公开发行股票，只对法人和公司内部职工募集股份的股份有限公司，被称为定向募集公司，内部职工作为投资者所持有的公司发行的股份被称为内部职工股。 　
    
    （一）有关内部职工股的法律规定　
    
    目前，我国有关内部职工股的法律规定主要体现在以下几方面：　
    
    1、1992年5月15日国家体改委发布的《股份有限公司规范意见》第24条规定，定向募集公司内部职工认购的股份，不得超过公司股份总额的20%。　
    
    2、1993年4月3日国务院办公厅发布的《国务院办公厅转发国家体改委等部门关于立即制止发行内部职工股不规范做法的意见的紧急通知》指出，本公司内部职工持有的股权证要严格限定在本公司内部，不得向公司以外的任何个人发行和转让；禁止"内部股公众化，法人股社会化"；公司内部职工的股份，在公司配售后三年内不得转让。　
    
    3、1993年7月1日国家体改委发布的《定向募集股份有限公司内部职工持股管理规定》详细界定了内部职工持股的范围及转让的范围，并且在其第二十八条规定，“定向募集公司内部职工认购的股份总额，不得超过公司股份总额的百分之二点五”。第二十九条规定，“内部职工持股的定向募集公司转为社会募集公司时，应按《股票发行与交易管理暂行条例》规定的审批程序办理。内部职工持有的股份从配售之日起，满三年后才能上市转让”。　
    
    4、1993年7月5日国家体改委发布的《关于清理定向募集股份有限公司内部职工持股不规范做法的通知》，清理的内容是：企业擅自决定发行的内部职工股；超范围、超比例发行内部职工股；违反《股份有限公司规范意见》进行交易的内部职工股。处理办法为：在国办发(1993)22号文下发以后，地方政府和国务院有关部门违反上述文件规定批准进行内部职工持股试点的企业，必须按发行时的价格加同期存款利息全部退还给职工。发行的股权证，不得在社会上转让，进行交易。符合转为社会募集股份有限公司条件的，按《股票发行与交易管理暂行条例》规定的审批程序办理。　
    
    5、1994年6月19日国家体改委发出《关于立即停止审批定向募集股份有限公司并重申停止审批和发行内部职工股的通知》，要求各地方、各部门立即停止内部职工股的审批和发行。　
    
    6、1994年8月31日中国证监会发出了《关于转发国家体改委< 关于股份有限公司职工股转让问题的复函>的通知》，规定定向募集公司的内部职工股的转让应执行《定向募集股份有限公司内部职工持股管理规定》第二十九条，即“内部职工持股的定向募集公司转为社会募集公司时，应按《股票发行与交易管理暂行条例》规定的审批程序办理。内部职工持有的股份从配售之日起，满三年后才能上市转让”。　
    
    7、1996年12月26日中国证监会发布的《关于股票发行工作若干规定的通知》规定，原定向募集公司经批准转为社会公开募集公司的，其内部职工股，从新股发行之日起，期满三年方可上市流通。　
    
    8、1998年11月25日中国证监会《关于停止发行公司职工股的通知》指出，定向募集公司原已发行的内部职工股，仍然按现行政策执行。　
    
    9、2002年4月17日中国证监会发行监管部发布的《股票发行审核标准备忘录第十一号——关于定向募集公司申请公开发行股票有关问题的审核要求》第三条对违规内部职工股的处理做了具体规定：　
    
    （1）1992年5月15日至1993年4月3日，对于超比例发行内部职工股的公司，审核人员应审核省级人民政府出具的文件，该文件应说明内部职工股的发行和规范过程及公司在内部职工股发行中存在的问题，并承担相应责任。　
    
    （2）1993年4月3日至1993年7月1日，对于擅自批准成立的有内部职工持股的定向募集公司，审核人员应审核省级人民政府出具的文件，该文件应对内部职工股的发行及规范情况进行说明，对违规行为作出检讨，并承担责任。　
    
    （3）1993年7月1日至1994年6月19日发行的内部职工股，审核人员应要求对超过总股本2.5％的部分或未经批准发行的内部职工股进行清理，同时要求公司提供有关清理款项的发放凭证，注册会计师应对款项的发放情况进行验证。　
    
    （4）1994年6月19日以后审批的内部职工股，审核人员应要求公司全部清理完毕。　
    
    （5）个人以个人或法人名义认购的定向募集公司法人股，即使后来有关部门将其确认为内部职工股的，仍应视同为法人股。　
    
    同时，《关于定向募集公司申请公开发行股票有关问题的审核要求》第三条还明确规定了清理的方式：对未经批准擅自发行的内部职工股及1993年7月1日后违反有关规定超比例发行的内部职工股，可采取发行人回购、法人收购等方式进行清理。 　
    
    由上可见，我国法律法规规定，内部职工股要严格限定在本公司内部职工持有；从1993年7月1日国家体改委发布《定向募集股份有限公司内部职工持股管理规定》之日起，定向募集公司内部职工认购的股份总额，不得超过公司股份总额的百分之二点五；定向募集公司经批准转为社会公开募集公司的，其内部职工股，从新股发行之日起，期满三年方可上市流通。从1994年6月19日国家体改委发布《关于立即停止审批定向募集股份有限公司并重申停止审批和发行内部职工股的通知》起，停止发行的内部职工股。　
    
    （二）解决股权分置改革中内部职工股问题的建议 　
    
    由于历史原因，我国当前还有相当一部分上市公司存在内部职工股的问题。因此，我们一定要利用股权分置改革这一大好机会，彻底解决好上市公司的内部职工股问题。为此，我们提出以下建议：　
    
    1、由证监会做出规定，要求含内部职工股的上市公司在报送股权改革方案之前，按《关于清理定向募集股份有限公司内部职工持股不规范做法的通知》、《关于定向募集公司申请公开发行股票有关问题的审核要求》等规定将违规内部职工股（即未经批准擅自发行的、超比例发行的内部职工股以及1994年6月19日以后发行的内部职工股）清理完毕，具体清理方式为上市公司回购或大股东收购。　
    
    2、因属违规发行，违规内部职工股不能享受自公司发行股票之日起三年后上市流通的政策，只能归入暂不上市流通内部职工股，违规内部职工股股东享受、承担与非流通股股东同样的权利与义务。如果上述部分违规内部职工股股东无法联系上，导致无法清理时，可由公司控股股东代其向流通股股东支付对价。　
    
    3、对于依法发行的内部职工股，自公司发行股票之日起三年后可上市流通。但考虑到内部职工股股东的购买成本低于社会公众股东的认购成本，且该部分股份还未正式上市流通，因此建议非流通股股东和无法清理的违规内部职工股的股东可向其支付低于社会公众股股东的对价或不支付对价。　
    
    七、采用缩股方案应注意的法律问题　
    
    所谓缩股方案，是指股权分置改革试点中，试点公司的非流通股股东均按同一比例缩小其所持股份，从而取得缩股后其所持股份的流通权。也就是说，非流通股股东以注销其所持的部分股份为对价，取得剩余股份的流通权。缩股后，被缩股份将被注销，试点公司的注册资本将相应减少。　
    
    根据目前现有法律规定，我们对上市公司股权分置改革采用缩股方案提出以下法律建议：　
    
    （一）在采用缩股方案之前，非流通股股东应履行以下程序:　
    
    1、因缩股方案涉及到非流通股股东部分股份的放弃，因此应由所有非流通股股东签订一致同意参加改革、采用缩股方案的协议。如果因为特殊原因不能取得一致的，按笔者撰写的《解决股权分置改中非流通股股东一致同意问题的法律建议》中的建议办理。　
    
    2、非流通股股份处置需经有关部门批准的,还需取得有关部门的批文。　
    
    （二）上市公司除应严格按《关于上市公司股权分置改革试点有关问题的通知》、《关于做好股权分置改革试点工作的意见》、《关于做好第二批上市公司股权分置改革试点工作有关问题的通知》的规定履行有关程序外，还应按《公司法》等法律法规的规定履行以下程序：　
    
    1、《公司法》第一百八十六条规定，“公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上至少公告三次。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自第一次公告之日起九十日内，有权要求公司清偿债务或提供相应的担保。公司减少资本后的注册资本不得低于法定的最低限额”。因此，上市公司应按照该条规定完成下列行为：　
    （1）编制资产负债表及财产清单。　
    
    （2）为了保证股权改革的顺利进行，建议在董事会公布股权改革方案之前，上市公司就本次股改革方案及因缩股减少注册资本事宜通知其债权人，并取得上述债权人出具的确认函，确认对上市公司在获得股东大会审议通过后，实施股权分置改革方案及缩股减少注册资本事宜均无异议。　
    
    对于因各种原因一时难以取得确认函的其余债权，上市公司应承诺在股东大会通过股权分置改革方案之日起90 日内，若该等债权人因本次股权分置改革的原因向上市公司要求提前偿还债务或提供担保，上市公司将予以及时偿还或提供担保。　
    
    2、《公司法》第一百四十九条规定，“公司不得收购本公司的股票，但为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并时除外。公司依照前款规定收购本公司的股票后，必须在十日内注销该部分股份，依照法律、行政法规办理变更登记，并公告”。因此，上市公司应按上述规定的期限办理股份注销和减少注册资本变更登记，并公告持股变动报告书。　
    
    （三）上市公司还应关注缩股方案实施后，该公司的股本总额是否低于上市公司股本最低限额人民币5000万元和是否还符合上市条件。　
    
    八、股权分置改革方案实施后原非流通股的转让、交易问题　
    
    上市公司股权分置改革方案正式实施后，原非流通股股东是否可以自由地通过协议转让其所持有的已取得流通权的股份，已经成为监管机构和证券交易所急需解决的一个问题。　
    
    股权分置改革方案实施后，已取得流通权的原非流通股随着时间的推移分别处于以下几种状况：　
    
    （一）处于法定限售期。　
    
    中国证监会《关于上市公司股权分置改革试点有关问题的通知》第五条规定：“试点上市公司的非流通股股东，通过证券交易所挂牌交易出售获得流通权的股份，应当做出分步上市流通承诺并履行相关信息披露义务。(一)试点上市公司的非流通股股东应当承诺，其持有的非流通股股份自获得上市流通权之日起，至少在十二个月内不上市交易或者转让。(二)持有试点上市公司股份总数百分之五以上的非流通股股东应当承诺，在前项承诺期期满后，通过证券交易所挂牌交易出售股份，出售数量占该公司股份总数的比例在十二个月内不超过百分之五，在二十四个月内不超过百分之十”。　
    
    由此可见，所有原非流通股股东持有的全部非流通股股份自获得上市流通权之日起十二个月内不能上市交易或者转让；持有公司股份总数百分之五以上的非流通股股东在前项期限届满后十二个月内，超过百分之五部分的股份不能上市交易或转让，在二十四个月内超过百分之十部分的股份不能上市交易或转让。　
    
    （二）处于额外承诺限售期。　
    
    除了上述法定限售外，很多上市公司的非流通股股东在股权分置改革方案实施之前还做出了额外承诺。例如，华发股份非流通股股东承诺：“除满足中国证监会在《关于上市公司股权分置改革试点有关问题的通知》中要求的条件外补充承诺：只有同时满足以下两个条件,才可以挂牌出售所持有的股份：1、自股权分置改革方案实施后的第一个交易日起满36个月；2、股权分置改革方案实施后,当且仅当出现连续5个交易日公司二级市场股票收盘均价达到或超过截止2005年6月18日前30个交易日公司二级市场股票的收盘均价6.41元上浮50%即9.62元后”。　
    
    （三）处于可流通期。　
    
    在上述法定限售期和额外承诺限售期（如有）之后，取得流通权的原非流通股可以自由上市流通。　
    
    基于上述，我们提出解决股权分置改革方案实施后原非流通股的转让、交易问题的建议：　
    
    （一）根据中国证监会《关于上市公司股权分置改革试点有关问题的通知》第五条规定，已取得流通权的原非流通股份处于法定限售期的，不得上市交易，证券交易所和登记结算公司也不为其办理协议转让。　
    
    （二）根据原非流通股股东的额外承诺，已取得流通权的原非流通股份处于额外承诺限售期的，不得上市交易，证券交易所和登记结算公司也不为其办理协议转让。　
    
    （三）建议证监会与最高人民法院协调，由最高人民法院专门就股权分置改革中和改革后的股权司法执行等问题做出司法解释。该司法解释的内容之一为：已取得流通权的原非流通股份处于法定限售期和/或额外承诺限售期的，人民法院可以予以冻结，但不得强制过户。　
    
    在最高人民法院发布上述司法解释之前，如果人民法院要求对上述股份予以强制过户，因为中国证监会的规章和原非流通股股东的承诺不能直接对抗人民法院的强制执行，证券交易所和登记结算机构可以予以办理。　
    
    （四）已取得流通权的原非流通股份处于法定限售期和/或额外承诺限售期，因离婚、继承等原因需要办理非交易过户的，由证券交易所和登记结算公司按现行相关规则办理。　
    
    （五）已取得流通权的原非流通股份处于可流通期的，可上市交易。其股东要求办理协议转让的，转让金额达到证券交易所大宗交易规则规定的最低限额的，由协议双方按大宗交易规则通过证券交易所大宗交易系统进行转让；转让金额未达到证券交易所大宗交易规则规定的最低限额的，应通过证券交易所集中竞价交易系统进行，不得进行协议转让。　
    
    九、与保荐机构有关的问题　
    
    （一）保荐机构回避表决问题　
    
    目前，保荐机构（证券公司）与上市公司相互持股的现象比较多。在上市公司进行股权分置改革时，保荐机构实际上与该上市公司存在着关联关系。如果允许其参加临时股东大会投票表决，可能会影响其他流通股股东的合法权益。因此，建议参照深圳、上海证券交易所《股票上市规则》有关关联董事和关联股东回避表决的规定，要求保荐机构在参加与之有关联的上市公司临时股东大会时，对股权分置改革方案的表决进行回避。在第二批股权分置改革试点公司中，传化股份的保荐机构东方证券持有传化股份20.2万股流通股，在股东大会投票表决时，东方证券委托独立董事进行投票。我们认为，东方证券虽委托独立董事进行投票，但实际上还是参加了投票，此种做法似为不妥。　
    
    （二）保荐机构为稳定所保荐公司的股价而购买流通股问题　
    
    在股权分置改革试点中，有些保荐机构提出，是否可由其购买其所保荐公司的流通股，以避免股权分置改革方案实施后上市公司股价非理性波动，维护投资者利益。我们认为，《证券法》等相关法律并没有作出禁止性规定，上述提议是可行的，但必须对保荐机构购买流通股的行为加强监管。为此，我们提出以下建议：　
    
    1、为避免股权分置改革方案实施后上市公司股价非理性波动，维护投资者利益，允许保荐机构购买其所保荐公司的流通股。　
    
    2、购买的时间限制在股权分置改革方案实施之后。为防止进行内幕交易，在上市公司股权分置改革方案表决通过之前六个月内，禁止保荐机构购买其所保荐公司的流通股。同时，保荐机构购买流通股份计划完成后的六个月内不得出售所购买得股份。　
    
    3、其他事项建议参照《关于上市公司控股股东在股权分置改革后增持社会公众股份有关问题的通知》执行。　
    
    （三）保荐机构的保荐责任问题　
    
    在股权分置改革中，保荐机构不但应负责设计方案，还应对方案的实施尤其是非流通股东承诺的履行负有保荐责任。目前，对于保荐机构的保荐责任只在中国证券业协会发布的《关于保荐机构从事股权分置改革业务有关问题的通知》有所提及：上市公司股权分置改革方案实施后，保荐机构应当持续督导上市公司及其非流通股东履行在股权分置改革方案中承诺的有关义务。但对保荐机构如何履行持续督导义务，不履行会有什么处罚，均未作规定，因此，该规定可操作性不强。　
    
    为了促使非流通股股东切实履行其承诺，充分保护投资者的合法权益，建议证监会对保荐机构持续督导非流通股东履行在股权分置改革方案中做出的承诺的义务作出明确规定，并规定保荐机构及其保荐代表人未能持续督导义务的，中国证监会责令其改正，三个月内不再受理保荐机构的推荐项目；六个月内不受理相关保荐代表人具体负责的推荐项目；情节严重的，将其从保荐机构及保荐代表人名单中去除。　
    
    十、非流通股股东为上市公司问题　
    
    上市公司持有其他上市公司的非流通股是我国证券市场的一种较为普遍的现象，例如，中石化持有仪征化纤、上海石化、扬子石化、齐鲁石化、石炼化、中国凤凰、中原油气、石油大明、武汉石油、泰山石油、鲁润股份等境内十几家上市公司的非流通股。　
    
    上市公司作为非流通股股东，在股权分置改革中主要要解决以下两个问题。　
    
    （一）信息披露问题　
    
    根据《深圳证券交易所股票上市规则》第2.2条的规定，“上市公司应当及时、公平地披露所有对公司股票及其衍生品种交易价格可能产生较大影响的信息，并将公告和相关备查文件在第一时间报送本所”。上市公司参股的其他上市公司进行股权分置改革时，涉及到该上市公司所持股份将从非流通股变成流通股。因此，其参股上市公司进行股权分置改革的信息可能对公司股票及其衍生品种交易价格产生较大影响，需要被及时、公平地披露出来。例如，华联股份发布公告称公司参股的华联综超被中国证监会确定为股权分置改革试点公司的当天,华联股份股价就以涨停报收。　
    
    基于上述，我们建议，当一家上市公司确定将要进行股权分置改革时,如果该上市公司的非流通股股东中有上市公司,那么持股的上市公司应当在第一时间披露这一事项,如果不能及时披露,则可申请股票停牌。　
    
    （二）决策程序问题　
    
    在股权分置改革中，非流通股股东为了取得其所持非流通股的流通权，必须向流通股股东支付对价，支付对价的方式有送股、缩股等。在非流通股股东本身为上市公司的情况下，支付对价涉及到该上市公司对其长期股权投资进行处置。　
    
    因此，应由上市公司按照其《公司章程》和证券交易所有关公司资产处置的规定履行相应的审批程序。如果属于董事会权限范围内的由董事会开会审议通过即可，如果超出董事会权限范围的，则应提交股东大会审议通过。　
    
    一般而言，董事会、股东大会的审批权限是以审议事项涉及的金额作为划分标准的。这就涉及到涉及金额的计算标准问题。我们认为，涉及金额只需计算股权分置改革预案中提出的该上市公司拟处置部分的股份（拟送出的或缩小的股份）的金额而无需计算其所持全部股份的金额。在具体计算金额时，可以按照每股净资产作为计算基准。此外，如果在股权分置改革方案表决之前又增加支付对价的，作为非流通股股东的上市公司应按增加后的对价来计算所涉及的金额，重新提交审议。　
    
    如果境外上市公司作为A股公司的非流通股股东时，则应由境外上市公司按照其《公司章程》和境外上市地证券交易所有关公司资产处置的规定履行相应的审批程序。

文章出处：中国民商法律网