内容提要  近年来，我国地下金融活动愈演愈烈。这种资金信贷方式风险大成本高，对我国金融市场的运作有利有弊。但其缺乏有力的法律规制，使得一些合理的借贷活动得不到法律的有效保障，而很多非法地下金融活动却得以纵容。本文从法律的角度审视了地下金融的发展现状，并提出规范地下金融的若干法律建议。

主题词  地下金融 民间借贷 台会

近些年来，我国地下金融市场大有愈演愈烈之势。2004年12月末，中央财经大学地下金融课题组完成的一份报告称，“2003年中国地下金融的实际交易规模达到在7500亿元左右。”而花旗银行近期的一份研究报告估计，2004年5月到10月期间，银行居民存款流失额在9000亿元左右，这些资金都用于自己投资或民间融资。[1]地下金融这种资金信贷方式素来缺乏有力的法律保护和监督，风险大成本高，对金融体制的运行有利有弊，令人喜忧参半。本文从法律的角度审视了地下金融的发展现状，并提出规范地下金融的法律建议。

一、地下金融的发展现状

地下金融，别名又为民间借贷、黑市金融、“草根金融”、“地下钱庄”等等，是处于正规金融体制以外，国民经济统计核算难以触及的经济形态。其具体是指由于一过经济发展的多样性和多层次性，社会资金流动性需求与法定金融组织供给之间产生一定程度错位，由此出现的以利益最大化为基本动机、以经营行为的非正规性和隐蔽性为特征的金融组织形式和金融行为。[2] 地下金融的成因通常表现为宏观经济政策紧缩导致的贷款困难，农村经济发展、闲散资金增多但银行利率过低，民营经济发展而正规金融机构信贷供给严重不足等方面。

地下金融在旧中国十分盛行，但新中国成立后，政府曾对其予以全面取缔。近十年来，由于一些金融政策等方面的原因，特别是1996年两次利息下调，地下金融又开始广泛流行。当前地下金融呈现的特点为：规模越来越大，从农村逐渐向城镇转移；年利率高至30-40%，甚至达到60%；参与者从纯粹的个人或户扩展到企事业单位；资金用途由原来的“盖新房、娶新娘、买高档、做道场”之类临时性需求转向经商、搞副业等经营性需求发展。这就使得银行信用社部分存款搬家，大量资金由体内循环转入体外循环。

我国各地区地下金融活动侧重及运作不甚相同。浙江、福建、广东等经济比较发达的东部地区，多为促进私人经济发展所用的“商业需求”的民间融资。中西部贫困地区的“地下金融活动”通常只是针对一些“政策性需求”：比如在基础建设、解决贫困地区农民的基本生活需要、农务等等简单的生活线方面的金融缺口进行“非常规”渠道的资金补充，一般是沿袭古老的高利贷、典当手法进行经营，以满足农民的正常生活需求为主。[3]东北地区的地下金融活动最为严重，通常是同地下经济联系在一起，存在严重的非法性，甚至牵涉到黑恶势力，潜伏无法预计的危机。[4]在跨境资金流动方面，由于外汇管制及投资审批障碍等方面的原因，台湾和大陆之间金融合作渠道不倡，以地下金融方式游走的资金额攀升。[5]地下钱庄的效率也威胁到国际汇款公司。全球第二大国际汇款公司速汇金进入中国市场已八年，而近年来汇款费率总体呈下降趋势，小额国际汇款收费甚至比银行传统的电汇要低。在被问及这是否和与其竞争对手西联的竞争中为保持价格优势有关时，速汇金亚太区域董事厉勤路表示，速汇金制定价格时不会只针对西联，而是更多要考虑客户的需求情况，“我们在中国最大的竞争对手不是西联，而是地下钱庄。”近年来日益猖獗的国际洗钱活动对国际汇款公司的业务发展造成了威胁。

二、地下金融——非法抑或合法

地下金融常常被界定为一种“非法”金融活动，从上述地下金融的“别名”亦可见一斑。但事实上，地下金融活动多种多样，从法律的角度可抽象地分为以诈骗为主要特征的非法融资和基本合法或者至少没有明显的违法行为的融资。[6]依其组织形式可分为三种：

1、无组织无机构的个人借贷和企业融资。个人借贷是民间最常见的一种短期融资方式，主要是农村居民个人之间的直接借款。[7]个人借贷的资金用途常见于生活临时急需大笔花费或兴办个体户等小型商业活动。个人借贷手续简单，一般以个人间的信赖为借贷基础，以“借条”形式作为借款依据。个人借贷也有附带利息的情形，并发展一部分村民专门从事资金放贷活动，靠利息生活。个人借贷在借贷范围和资金额度上相对较小。

企业融资包括企业非法集资、企业相互融资等。如非法集资是指单位或者个人未依照法定的程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他利益等方式向出资人还本付息给予回报的行为。非法集资往往表现出下列特点：一是未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资；有审批权限的部门超越权限批准集资。二是承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外，也有实物形式和其他形式。三是向社会不特定的对象筹集资金。这里“不特定的对象”是指社会公众，而不是指特定少数人。四是以合法形式掩盖其非法集资的实质。

2、有组织无机构的各种金融会，如标会、摇会、抬会、合会、呈会等。摇会一般由发起人(称“会头”)邀请亲友若干人(称“会脚”)参加，约定每月、每季或半年举行一次会，每次各会脚交一定数量的款,轮流交由一会脚使用，借以互助。摇会利率一般高于银行利率，亦有不计息者。借款人从摇会中所得的资金往往是用于初期的投资活动，因此，这种民间融资活动带有风险创业投资的某些特征。[8]“抬会”则是摇会发展的更高阶段，其自上而下形成金字塔型的融资结构，会主处于塔尖，先入会者得高息。但“抬会”资金大部分完全脱离实体经济，无从产生利润，处于塔上层的人可能以后来者的本金作为其高息来源，最后因再没有新的资金进入继续“抬会”，而使“会”倒塌，实践中法院受理此类案件不在少数。

3、政府没有认可的有组织有机构的各种融资形式，如地下钱庄、典当行、基金会等。地下钱庄是民间对从事地下非法金融业务的一类组织的俗称，主要从事非法金融业务，如非法吸收公众存款、非法买卖外汇、非法借贷拆借、非法高利转贷以及非法典当、私募基金等。经济发达的沿海地区较为普遍。其中典型的“私募基金”业务，是指相对于受我国政府主管部门监管的，向不特定投资人公开发行受益凭证的证券投资基金而言，是一种非公开宣传的，私下向特定投资人募集资金进行的一种集合投资。通常由基金发起人根据特定的投资目的，以发售基金份额的方式向特定对象募集资金并形成独立的基金财产，基金财产交由基金管理人按照资金组合方式管理，由基金托管人托管，基金份额持有人按其所持份额享受收益和承担风险的集体投资活动的组织形式。[9]

通过以上地下金融的各种表现形式可以看出，地下金融不同的活动方式对其法律性质有着直接影响。将地下金融归于非法的法律根据在于1986年1月国务院颁布的《中华人民共和国银行管理暂行条例》明确规定：“个人不得设立银行或其他金融机构，不得经营金融业务。”但此处“金融业务” 究竟涵盖多广，法律并没有确指。也有学者指出，地下金融是否合法在于对金融犯罪的界定。[10]如刑法第176条、第179条、第192条对非法集资罪的规定是打击企业非法集资的有力武器。

可以注意到，我国法律承认一般民间借贷行为的合法性。新旧《合同法》对民间借款作了专门规定：借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。最高人民法院1991年8月31日发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》进一步指出，借贷的利率可以适当高于银行利率，各地法院可以根据本地的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包含利率本数）。超过此限度的，超过部分的利息不予保护。当然，很多民间贷款表现出为利率过高，利滚利以及借款用途不合法等特征，使得一部分民间贷款走上非法道路。

就私募基金问题，要求对其进行法律规范的呼声越来越高。当然迄今为止，诚信仍是维系这种资金利益关系的主要要素，法律尚未对其加以保护。但我国2003年通过《证券投资基金法》中允许注册资本不低于3亿元人民币的证券投资咨询、信托资产管理公司作为基金的发起人，这给部分私募基金走出灰色地带留出了空间，尽管存在着金融从业经验等诸多限制。

其他更多的地下金融形式没有十分明确的法律规范。很多民间融资多年来一直在“夹缝”中求生存，有时近似于非法金融，有时又“睁一只眼”“闭一只眼”，处于理不理，管不管的状态。[11]因此，地下金融并不等同于违法金融。违法金融是指违反一国法律、法规的金融行为。按照不同的分类标准，其外延包括体制内的违法金融行为和体制外的金融违法行为、正规金融机构的违法金融行为和非正规金融机构的违法金融行为等等。违法金融包括但不全部是地下金融，而地下金融并非全部都非法，但很可能违反或绕开金融法律，或者是尚无法律规制的行为。

三、地下金融债务纠纷的司法讼累

正如上文所指出的，地下金融的现行法律规制相当不完善，或者处于真空状态，或者规范有限。如《银行业监督管理法》规定，任何人和单位不经过国务院银行业监督管理部门批准，不能从事银行业金融机构的活动。但是从非法融资的情况看，很多从事非法融资的机构并不是银行业机构，从事的也不是银行业金融机构的活动。如此，银行监管机构对其监管的余地就有限。

然而单凭地下金融当事人间的自律和信用并不可靠。一位政府官员就指出：“合会这种地下金融的存在非常普遍，政府根本不可能有足够精力去一一限制或监管；但是由于合会又及易演变为投机行为，从而引发金融及社会风险，比如福安这种合会，一旦崩盘，所涉面极大，容易引起社会动荡。政府又不得不扮演救火队的角色。”[12]有资料显示， 2003年9月至今，浙江奉化市人民法院受理了200多起关于溪口标会的民事官司，涉及金额2800万元。但这只是冰山一角。当地一位镇干部透露，光溪口一镇，“标会”涉及的金额就超过3亿元。截至2004年7月15日，福安市共查实会头225人，参与标会人员27883人次，涉及金额约9亿元。当地警方共抓获犯罪嫌疑人50名，其中45名会头涉嫌非法吸收公众存款罪，5名会脚涉嫌集资诈骗罪，共查明涉案发生金额2．3亿元。[13]

当前地下金融活动频频出现债务纠纷，归结其原因，与其本身特点密不可分。首先，民间借贷手续不规范。借款人将视角转向民间借贷的重要原因在于正规金融机构贷款手续复杂，贷款要求高，不仅整个贷款程序拖沓烦琐，而且像一些中小企业等借款人能够贷款的几率很低。相反，民间借贷尽管在利率上相对较高，但其资金来源广、手续简便、方法灵活，常常轻而易举便可解借款人燃眉之急。但是，也正是出于这样一种心态，民间借贷的手续相当不规范。其大多数是以秘密、自由的方式进行，没有通过公证，也没有任何法律手续。一般采取抵押、保证人担保这种相对可靠的形式偏少。大多数贷款人单凭借款人经济实力和人品信用出借款项。借贷双方有可能只达成一个简单的借据，而这种借据往往又条款不全。更有甚者，只达成口头协议的大有人在。纠纷产生时，往往在有无借款或已经还款、利率不明确、将证明人当作保证人强行要求其替代还款等问题上争执不下。

其次，地下金融借贷的利率过高，常常导致借款人无力偿还。地下金融通常被认定为通过贷放货币攫取高额利润的交易方式。贷款人愿意将自己的钱通过这种不是非常安全的途径借给别人，而非存入银行，最主要的原因是为了获得比银行高的多的利息。为了取得资金，借款人在借款当时往往会答应一个较高的利率，甚至允诺最后的还款以利滚利的方式计算。但由于经济运作、资金周转等方面的原因，其在还款期临近时可能根本无法偿还，从而导致贷款人状告法院。

第三，贷款人对借款人的基本情况、借款用途了解不够，盲目放贷。民间借贷以信用为基础。但这种所谓的“信用”如何判断，到底可不可信，由贷款人自己决定。单单雄厚的经济实力并不能表明其将诚信守言。很多贷款人没有切身地调查借款人在借还款这一问题上的信用度，常常人云亦云，过于单纯。而这种单方面精神上的信用度也并非持久不变，相比一定的物质基础担保要不稳定的多。另外，借款用途也会对借款人还款产生很大影响。一则，以商业经营为目的的资金借贷，借款人盲目投资、项目半途瘫痪，导致最后没有清偿能力。二则，若所借资金用于不正当甚至非法活动，则贷款人的款项往往有去无回。执法、司法部门对用于非法活动的资金进行打击没收，甚至在一些重大非法活动项目中对策划、活动人给予法律制裁。贷款人在这种情况下往往哑巴吃黄连，有苦说不出，因为其若主张出借的款项则会有共犯之嫌。

凡此种种，借贷纠纷接连不断。但在求助法律解决的过程中，办案人员深感案件解决的困难。证据不足是最主要的因素。贷款一方对借出款项无力证明，法官无法判其债权成立。而且从法律的角度来看，用于非法活动的借款法律不予保护，高于银行利率4倍或者利滚利的利息法律也不予保护。如此，一些当事人在得不到司法救济的情况下，气急败坏，索性借助私人武力上门讨债，造成人员伤亡。这又在民事求偿外增添了刑事诉讼，给社会带来了不安定因素。

四、地下金融的法律管制和疏导

我国地下金融活动缺乏专门的法律规范，其当下发展状况几近泛滥成灾。这不仅在微观层次上使借贷当事人的合法权益得不到有效的法律保障，也在宏观上影响国家整体金融体制的正常运作。管理地下金融活动刻不容缓，专家学者们从财政、金融、经济、法律、意识教育等方面提出的意见对策亦已纷至沓来。[14]本文主要分析地下金融的法律规制。

法律应当运用何种方式对地下金融进行管理，是堵截还是疏导，是首要解决的问题。本问题解决的关键在于明确两点：“地下金融”是否合法；这种借贷方式的利弊如何衡量。前者在文章的第二部分已经论述，即地下金融同时存在着合法的活动形式、违法甚至犯罪行为以及法律灰色区域行为。法律保护合法的交易活动，打击违法犯罪行为。至于目前尚属法律真空状态的灰色区域（或称银色地带）的地下金融活动该如何管理，则正是当下急需立法补足的重要方面，或者封杀或者引导。而作出何种回答又取决于对后者的界定，即地下金融究竟利弊何在，其在国家经济运行中处于什么地位，对国家金融及当事人利益产生了什么影响。

地下金融的利弊当用辩证的眼光来看待。先谈地下金融的消极影响。地下金融造成了严重的危害。第一，地下金融活动对正规金融运作产生重大冲击。地下金融特有的手续简便、利率丰厚等特点使得借款人与贷款人根据自身利益容易达成私下借贷协议，从而分流正规金融机构的储户，并减少其信贷业务。第二，地下金融在一定程度上削弱了金融宏观调控的力度。很多企业通过黑市筹集资金，造成大量资金体外循环，给国民经济的预测、决策带来困难并影响其最终准确度，从而导致宏观调控措施发生的效果有限。一国的金融总量理论上应等于地下金融和正规金融之和，因此资金配置在两者之间必然是此消彼长的关系。如果过多的资金流入政府控制之外的非正规金融市场，则意味着国家经济宏观调控能力的减弱，政策效果下降。如，当政府面对经济过热而施以紧缩性货币政策时，处在政府作用之外的民间金融反倒会利用正规金融力量减弱之机，对紧缩的经济领域给予信贷支持，经济难以“软着陆”，从而抵消掉货币政策的紧缩效果。[15]第二，地下金融风险危害性大。地下金融的运作机制不规范，内在风险大，一旦释放则极可能造成金融秩序混乱，导致社会不安。如一些企业经济形势不好，无力还款造成民间借贷的资金很难收回。有些不法分子则利用地下金融容易贷款的特点，以高息诱骗款项从事不当活动，不仅欺骗贷款人、损害其利益，而且给社会增添了不稳定因素。由于其他种种原因导致的借贷纠纷所引起的暴力讨债事件也不在少数。

再次谈地下金融的积极影响。地下金融的存在并非毫无根据、毫无意义可言。本文在第一部分谈到地下金融的发展现状时可以看出，一些地区的地下金融活动活跃是由于经济高速发展、资金需求增大，而我国金融改革相对滞后，制约因素增多，正规金融机构信贷不足引起的。地下金融从另一个角度来看，恰恰与正规金融形成互补，优化资源配置，为解决中小企业借款难的困境提供了有效途径。有资料显示，地下金融支撑着中国东南沿海省份的民营经济。国有银行不给贷款，资本市场没有民营企业的份，正是地下金融，成为了民营企业背后的一股强大的力量，是地下金融体系在支持、在推动着这些民营企业的成长。安邦研究总部的分析师指出，现在问题正在清晰化，东南沿海一些省份私营经济之所以发达，这与其拥有国内最完善的地下金融体系密不可分，这些地下金融运作得很有效率，大量的私营企业或个人的金融需求，都倾向于选择地下钱庄而不是国有银行。据称，在温州，许多企业家表示，他们不愿意把钱存到国有商业银行，而愿意放在地下钱庄。正是因为如此，温州地下钱庄运作的资金量才可以达600亿到700亿之巨。而问这些私营企业家的感受，他们的反映是：“活得很好！”[16]地下金融对民营企业迅速发展功不可没。

以上的分析可以看出，地下金融尽管存在很大的弊端和危害，但也并非一无是处：其在很大程度上是我国现行金融体制的必然产物，是个人或企业资金融通所必需的润滑剂。因此，应对地下金融应当弃弊扬利，有堵有疏。法律对策主要有：

1、依法取缔非法地下金融活动。必须通过法律对扰乱金融秩序、破坏社会稳定、影响经济正常发展的地下金融组织和活动必须给予严厉的打击。这类地下金融活动带有一定的黑社会性质，具有明显的犯罪特征，如非法吸收公众存款、非金融企业经营金融业务、金融诈骗、洗钱、转移非法收入、骗汇、逃汇、赌博过程中的融资等行为，依照我国刑法有关规定对其进行查处制裁。当然，这些非法地下金融中也有通过虚假广告非法融资、合同诈骗等行为，可以同时发挥其他有关法律的作用。在东南地区、西南边境贸易地区，带有黑社会性质的地下钱庄从事的基本上都是我国法律禁止的业务，与跨境经济犯罪活动融合在一起，监控非常困难，这就需要公安部门与金融机构和金融监管部门能够协调一致，相互配合，共享信息，更加有效地打击地下金融领域的犯罪行为。针对北方地下金融的特点，对民营企业集资和变向集资进行严格监管，企业管理部门、企业联合会、金融监管部门、中央银行的分支机构、各商业银行都有义务监控企业集资行为，金融机构通过监测存款和货币周转，判断是否出现异常现象，发现问题及时向中央银行分支机构、金融监管部门报告；金融管理部门在调查取证基础上向公安机关报案，或者由公安机关调查取证。对于企业之间的转贷行为，商业银行应做好自身的风险控制，对企业行为加以引导和监控。[17]

当然我国现行法律在此问题上还留有一定困惑。我国刑法第一百七十六条规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。”但是，如何界定“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”的行为，刑法并未明确规定，也没有相应的司法解释。这对有力打击非法地下金融活动造成一定困难。期待有关部门尽快对此予以明确。

2、有积极效应的民间借贷合法化。一部分地下金融促进了民营经济发展，但这种贷款往往较为分散，没有有效的监管和经济、法律保障，相对风险太大，可能引起一些不必要的纠纷，产生一些不良后果。这些借贷行为不应予以取缔，而应通过制定相应的法律规范将其纳入法制轨道。如制定《民间借贷管理条例》并成立民间资金市场，规定民间借贷的范围，内容尤其是利率的上限。[18]同时规定相应的“监督管理条例”，促使民间借贷公开进行，易于管理，并在货币资金运行、风险管理等方面实施严格监控，以使大量闲置资金在银行等部门监督引导管理下运行。

3、完善正规金融机构的管理条例，加强正规金融机构的法律监督。督促正规金融机构的监督管理，将农民资金吸引到正规金融渠道上来，保证正常的金融秩序，并在一定程度上抑制地下金融规模过大带来的监督困难造成的弊端。地下金融的产生与现行正规金融体制过于僵化、金融垄断等体制本身的缺点密不可分。[19]因此，在金融学的角度上，要求对现行金融体制予以深入改革，增加金融投资品的有效供给；而在法律角度上，则应配合现行金融体制的改革尽快制定相应的法律规范，跟上先进金融体制的步伐，以对其进行有效的管理和监督。另外，在借贷程序上，进一步加强金融机构依法放贷。加强对银行信贷人员思想教育、职业道德教育和政策教育，提高他们整体素质，不循私枉法，秉公办事。另外银行部门要按《贷款通则》、《商业银行法》等法律法规开展信贷业务，公开审批贷款程序，增加信贷工作透明度，保证公民享有合法贷款权利。再者对于一些非法集资活动搞所谓“人情贷款”、“关系贷款”者，给予严厉处理。[20]

各种内外部因素促成了我国地下金融的产生，而缺乏有效法律规范和监督的环境又为其提供了滋生的土壤。当然，不同形式的地下金融具有不同的功能和社会经济效应，对于政府的宏观经济金融管理目标的实现过程也产生不同的影响。规制地下金融活动不能采取“一刀切”的做法，而应区分非法和可以合法化的地下金融活动形式，完善金融服务体系，健全法制和经济监察功能，消除其隐蔽性不易管理的顽疾，有疏有导，弃弊扬利，遏制非法活动，引导有积极效用的地下金融活动走向法制化道路。