内容提要 ：本文考察了美国反托拉斯法与专利制度关系的历史发展以及美国反托拉斯法中专利权行使的立法与案例，并试图对我国反垄断立法提出一点建议。

主题词：美国反托拉斯法 专利权行使 反垄断立法

美国是现代反垄断法的发源地，也是专利制度最发达的国家，专利制度所强调的专有性与反托拉斯法所保护的自由竞争之间的冲突在美国得到了充分的显现，因此，专利制度与反托拉斯法的关系在美国一直是个争论不休的话题。由于专利权所被赋予的极强的专有性、排他性，专利权人行使专利权的行为很容易对自由竞争构成巨大的威胁，随之便会受到以维护自由竞争为己任的反托拉斯法的关注。但是美国反托拉斯法对专利制度的关注并不是一成不变的，在不同的时期往往有着很大的差异，本文将首先对美国各个时期专利制度与反托拉斯法的关系进行考察。

一、美国反托拉斯法对专利态度变化的发展过程[1]

(一)19世纪末至20世纪30年代

19世纪末至20世纪30年代期间，专利权的行使很少受到反托拉斯执法机构的调查。 在20世纪之前，专利与反托拉斯之间的相互影响并没有引起法院的足够注意，法院一般不把与专利有关的行为纳入反托拉斯调查的范围，典型的原因是法院认为专利法的目标就是垄断，因此法院经常倾向于不对拥有专利的公司的行为进行反托拉斯调查,甚至包括固定价格的专利联合授权。

(二)20世纪30年代至20世纪80年代

20世纪30年代至20世纪70年代末，反托拉斯法对专利的态度十分严厉。20世纪30年代，反托拉斯制度在社会生活中的作用得到了加强，而相应地专利制度的地位被降低。在这个时期，一些人认为专利程序是支持“力量强大者和无所畏惧的人”的，还有其他的一些类似观点，[2]另一些人则从更广泛的角度攻击专利制度。尽管并非这个时期所有的评论都是反专利的，但是这个时期反大企业（antibusiness）的趋势显然与反托拉斯法在限制和专利有关的行为中充当的更加积极的角色密切相关。最高法院规定，任何“超越专利权垄断的界限” （beyond the limits of the patent monopoly）的行为都不能得到反托拉斯法的豁免[3]。在20世纪中叶，法院倾向于将专利与垄断联系在一起，因此，认为专利很少能成为反托拉斯法规制的例外。这种观点在最高法院1930s至1960s之间的案例中表现更为显著。受这种司法理念的影响，在专利纠纷诉讼案中，绝大部分已授权专利被判定为无效。在这段时期，法院在加强反垄断执法的同时，弱化了对专利的保护，最显著的表现就是提高了授予发明专利的标准。最高法院当时反对专利的态度，导致美国最高法院的一位持反对意见的法官观察到“惟一有效的专利是最高法院还没有对其插手的专利”[4]。总之，反托拉斯制度在这个时期占优势地位而专利被冷落了，大多数被卷入诉讼的专利都被确认无效[5]，专利权法律保护的这种混乱状况和不确定性严重影响了企业进行研发的积极性，企业开始不重视专利制度。

（三）20世纪80年代至20世纪90年代

这个时期专利得到了重视，反托拉斯执法被要求与新经济结构相适应。

1.20世纪70 年代后期，专利制度不受重视的负面影响开始呈现出来。

70年代末80年代初，美国已出现巨额贸易赤字，国内经济进入低潮期，美国进行研究开发（R&D）的投资总额明显减少。在这样的背景下，美国政府开始认识到，传统的反托拉斯政策以及专利制度发展的滞后，已经严重影响了专利制度对新技术成果实施知识产权保护的效能，阻碍了R&D投资活动与高新技术产业的发展，并造成了严重的经济后果。为适应高新技术产业发展的需求，美国政府开始实施强化专利保护的知识产权战略，并对专利制度进行一系列的制度创新，以强化对创新企业的专利保护。而这个时期，芝加哥学派的学者们也提出要对反托拉斯法进行全面的重新的审视，包括反托拉斯法对待专利的方法。以上两个因素使得反托拉斯占优势、专利占劣势的情况调转了过来。

（1）以联邦巡回上诉法院（the Court of Appeals for the Federal Circuit）为核心的专利司法制度的形成。1982年，国会创建了联邦巡回上诉法院[6]，该法院专门审理地方法院专利纠纷的上诉案件。 该法院的建立是美国专利司法制度在程序上的一项重大改革，是影响专利制度的分水岭性的事件。该法院的创建，确立了统一的联邦专利司法制度，大大减少了美国专利制度中的司法冲突。它不仅使美国专利司法、行政机关对专利法的解释与实施趋于标准化、一致性和确定性，进而使专利权人的法律地位趋于明确和稳定。更重要的是，由于专利司法理念的变化，专利权人在专利纠纷案件中获胜的可能性明显提高，联邦巡回法院明显加强了对专利权的保护，支持专利有效的情形比反专利时代明显增多。

（2）专利保护领域得到扩展，最高法院对可专利物质的解释宽泛化。在Diamond v. Chakrabarty[7]一案中，最高法院认为，通过改变细菌基因的方法获得的新菌种符合授予专利的条件，可获得专利权。在该案的审理中，美国联邦最高法院确立了如下原则：专利权可以授予阳光下任何人为的事物。将可授予专利的范围描述为“阳光下任何人为的事物”（anything made by man under sun）足以体现最高法院对可专利物质解释的宽泛程度。这有助于生物科技产业的繁荣。在 1981年 的Diamond v. Diehr[8]案中，法院又判决作为生产系统或工序的组成部分的软件具有可专利性，同时，重申了“阳光下任何人为的事物”都能成为专利客体的观点。

2.反托拉斯法与新经济结构（an updated economic framework）相协调。

在20世纪70年代，反托拉斯法也发生了变化。一些人主张反托拉斯应主要集中于市场结构和市场力量，而另一些人则认为在美国经济中效率比市场力量更重要，应首先关注效率。双方发生了争论。由芝加哥学派的经济学家和律师带来的新经济学知识(new economic learning)给反托拉斯制度带来了一个新的经济结构理论。[9]这些学者主张在强调对反竞争效果抑制的同时也应强调经济效率的重要性。经过一段时间后，法院和其他机构都已经大量地接受、采纳了这种新经济结构理论。1988年，美国司法部发布了《国际运作反托拉斯执行指南》， 在该指南中对知识产权许可问题上采用了合理分析原则。总之，直到20世纪80年代末，这些改革明显加强了专利制度的地位。在这一阶段，反托拉斯制度与新经济相协调，更多的关注与专利有关的行为是怎样影响竞争的。这种与新经济的协调，使得竞争和专利政策之间在更大程度上相结合以及两者的平衡成为可能。

   （四）20世纪90年代

二十世纪九十年代，竞争政策与专利政策之间继续寻找一个适当的平衡，而知识经济的发展也为它们之间的关系增加了一些新的变化。

    1.1995年，美国司法部与联邦贸易委员会联合发布了《知识产权特许协议中的反托拉斯指南》（Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property）（以下简称95指南）。该指南是两机构试图协调前述两个时期的极端立场所作的努力，它试图对80年代以前的过度怀疑主义态度与80年代之后的过度放任主义之间加以平衡。与1988年的执行指南相似的是，该指南也确立了合理分析原则，但是该指南超越了1988年的指南，它强调对大多数许可行为应采用合理分析原则。95指南对知识产权法与反托拉斯法之间的关系进行了阐述，指出知识产权法与反托拉斯法为推动技术发展与增进消费者福利的目的而作出共同努力。“专利法与反托拉斯法的目的乍一看是截然不同的。然而，两类法律实际上却是互补的，两者都意在鼓励技术革新、产业发展与活跃竞争.”[10]95指南中确立了三个一般性原则：（1）从反托拉斯分析的角度，主管机构认为知识产权基本上可以类似于其他任何形式的财产；（2）主管机构并不推定知识产权会产生一种反托拉斯意义上的市场支配力；（3）主管机构承认知识产权授权许可使得公司可以结合使用各种互补性的生产因素，这一般具有推动竞争发展的积极效果。[11]针对第一个原则，指南提出“主管机构将其用于涉及任何其他形式有形与无形资产的行为的原则都适用于知识产权的相关行为。这并非说知识产权在所有的方面都与其他的财产一样。知识产权有一个非常重要的特征，诸如易于滥用等。这使得其与许多其他形式的财产能够区别开来。标准的反托拉斯分析方法应当考虑这些特征，但是，这并不意味着要求运用完全不同的原则。”[12]第二个原则解除了专利与反托拉斯的“固有矛盾”，因为法院曾经将拥有专利视为具有垄断力。在第三个原则中，95指南确认了公司通过知识产权授权协议而带来的经济效率，“知识产权许可使用领域、地域性以及其他限制可以使得许可以尽可能高的效率有效利用其财产，从而促进竞争的发展。”“各种形式排他性的发展可以用来刺激被许可人对包含有被许可知识产权的产品的商业推广进行投资，并推动对被许可的知识产权在其他领域的应用。”[13]总之，与1988年的执行指南一样，95指南发出这样的信号：反托拉斯政策对专利的态度比以前更积极，更宽容。基于同样的认识，司法部从1997年开始陆续在1997年，1998年，1999年，2002年发布了四份商业评论函（four Business Review Letters）[14]。这些函分析了由专利联合授权（patent pools）所带来的反托拉斯问题，以及讨论了这些联合授权可能减少竞争的特性。每一份函都清晰地显示出这样的观点，即联合授权能通过促进技术的传播带来对竞争的益处。

2.专利制度也进行了一些改革，一些新规则被创设，以减少反竞争的行为，增加竞争。

1999年11月美国国会通过了“美国发明人保护法”(简称“AIPA”)，从立法上对专利制度进行了重大修改。这次修改主要涉及以下几个方面的内容：第一，专利申请于申请后18个月公开，并且于公开日起给予申请人临时保护；第二，创立第一发明人抗辩制度；第三， 允许第三方参加进行中的复审程序；第四，延长专利保护期等。[15]美国此次对专利法的修改是自1952年以来近半个世纪最重大的一次修改。在1999年AIPA实行之前，美国专利申请在审查过程中均处于保密状态，直至专利授权公告才予以公开。而按照AIPA修改的专利法第122(b)(1)的规定，2000年11月29日或以后提出的每件专利申请，除专利法122(b)(2)规定的情形外，均将于提出专利申请后的18个月公开（早期公开制度）。另外，由于专利申请公开后，发明的内容处于一种公开状态，在该专利申请被授权以前，实际上存在他人“侵权”的可能，因此，AIPA创设了获得临时性补偿的权利。美国早期公开制度的实施，有助于控制对专利审查程序的滥用。这种滥用是指申请人在专利审查期间对专利申请的实质作出不易察觉的修改，甚至导致“潜水艇”专利的出现[16]。AIPA创设的第一发明人抗辩制度，为“第一发明人”提供了一种侵权抗辩的权利，使其可以免除侵权的责任，这实际上是先用权中的一种情形。AIPA还允许第三方参加进行中的复审程序，但是一旦加入，则不能反悔，而另行对该专利提起诉讼。在复审程序中，第三方可以提交书面意见及新的现有技术，但无权向联邦巡回上诉法院提起上诉。此外，AIPA规定对由于美国专利商标局（USPTO）的原因造成专利保护期延误的，予以延长。法案规定了属于可延长专利保护期的具体情形是：USPTO未在指定的数月期限内作出必要的决定；USPTO未能在3年内授予专利权；因抵触(Interference，专利权请求纠纷)、保密令或诉讼程序造成延误。总之，该部法案加强了对发明人权益的保护。

此外，USPTO通过执行一些改革来挽救对竞争的伤害。USPTO在1990年代至今先后发布并修改了一系列实用性检验指南（Utility Examination Guidelines）[17]。考虑周全的这些指南可以防止无效专利的出现，并防止其在出现的领域阻碍竞争。