【内容摘要】商业银行控股股东控制权滥用在成因、方式及后果上都具有特殊性，需要采取更严格的规制措施和更高的责任标准来约束商业银行控股股东的行为。本文重点探讨了两项规制措施，一是严格商业银行关联交易管理，二是追究商业银行控股股东的加重责任。

【关键词】控股股东控制权滥用 关联交易 加重责任

如何规制公司控股股东控制权滥用，一直是公司（尤其是上市公司）治理中的热点与难点问题。2005年修订通过的《公司法》因应现实需要，不仅对控股股东的概念作出了严密界定，而且对控股股东利用其关联关系损害公司利益的行为作出了禁止性规定。[1]商业银行作为特殊的企业法人，其控股股东控制权的滥用有别于普通公司，完全依靠公司法现有规定来解决商业银行控股股东控制权滥用问题，难以达到预期效果。本文试图在现有理论研究和公司法规定基础上，通过对商业银行控股股东控制权滥用特殊性的分析，提出并论证应当对商业银行控股股东实行更加严格的规制措施和施加更高的责任标准。

一、商业银行控股股东控制权滥用的特殊性考量

商业银行是依照我国《商业银行法》和《公司法》设立的以吸收存款、发放贷款和办理结算为主要业务的企业法人。作为一类特殊的金融机构，商业银行有别于普通公司，主要体现在：在设立条件上，要高于普通公司；在业务范围上，直接经营货币这种商品，活动范围是货币信用领域；在审批环节上，要经过严格的审批程序。认识到这些特点的存在，是探讨商业银行控股股东控制权滥用特殊性问题的逻辑起点。

下面以普通上市公司为比较对象，来对商业银行控股股东控制权滥用的特殊性进行阐释。

其一，商业银行控股股东控制权滥用的成因具有特殊性。多数学者认为公司治理结构不健全，公司董事及其他高管人员义务与责任机制缺失，是导致上市公司控股股东控制权滥用的主要原因。但也有学者认为，上市公司的董事和管理人员责任和诚信意识淡薄，漠视股东和公司权益仅是问题的表象和浅层次原因，隐藏其后的深层次原因则是中国的上市公司多系国企改制而成，多数公司是“形至而实不至”，很多上市公司无力或不愿与其控股股东在人员、财务和资产上分开，上市公司成为控股股东的化身，缺乏自己独立的意志。[2]而商业银行控股股东控制权滥用一个重要原因则是政府担保带来的商业银行控股股东的道德风险。道德风险(Moral hazard)一词最早出现在Arrow(1963)的医疗保险分析中。根据他的表述，道德风险反映的是参加保险后的个体在防范风险上的努力反而使风险比保险之前更大的一种市场现象。[3]在本文的语境下，道德风险则是指商业银行控股股东会从追求自身利益最大化的角度出发，倾向于做出有损于中小股东和存款人利益的决策和行动。基于银行机构在金融体系中的重要地位，政府出于政治上或经济上的考虑，总会对银行存款人作出明示或默示担保。政府担保一方面发挥了确保存款人对银行的信心、避免银行挤提、维持存款安全等积极作用，另一方面也诱发了商业银行控股股东的道德风险。在政府担保的情况下，控股股东可以放心地将存款资金运用于高风险业务而不用担心资金来源枯竭或融资成本上升，哪怕是在银行破产的情况下，控股股东损失的也只是其向银行投入的资本金，剩余损失全部由政府买单，这无疑破坏了市场自律，使债权人约束机制难以发挥应有的作用。因为在市场机制作用下，如果没有政府担保，即将破产的银行或者无法获得融资，或者必须向债权人支付高利率才能获得同等融资，而且最终可能无法获得清偿。另外，存款人根据存款风险的程度要求银行支付相应的风险费用，实为对银行的一种债权人约束，但在政府担保的情况下，这种债权人约束机制形同虚设。

其二，商业银行控股股东控制权滥用的方式具有特殊性。普通上市公司控股股东控制权滥用的主要表现形式有虚假出资、操纵发行价格、压榨小股东、关联交易下的利益转移、内幕交易、篡夺公司机会，恶意转让控制权等。[4]商业银行控股股东控制权滥用最主要的方式除了不当关联交易[5]之外，还包括控股股东操纵银行从事高风险业务。商业银行本质上是一个风险行业，在市场经济条件下从事经营的商业银行不可避免地面临着信用风险、利率风险、汇率风险、操作风险、法律风险等诸多风险因素。这些风险的存在，本是无可厚非的事情，但是控股股东一旦为追求利益最大化而选择铤而走险，从事高风险业务，其结果是不仅将存款人的利益置于危险的边缘，而且破坏了银行业之间的有序竞争，给整个金融体系注入了不稳定因素。与不当关联交易相比，银行监管机构更难对高风险业务进行有效监管，一是因为商业银行的业务经营属于银行内部事务，外部行政力量难以介入，二是因为高风险业务本身是一个相对的、容易变动的概念，风险的高低受市场环境、目标人群信用特点等很多因素的直接影响，极易随着时间的变化而变化。[6]所以很难制定统一的标准来监管商业银行的高风险业务，这无疑加大了对商业银行控股股东控制权滥用进行法律规制的难度。

其三，商业银行控股股东控制权滥用会引发特别严重的后果。当然，普通上市公司控股股东控制权滥用也会导致严重后果，比如对中小股东利益造成重大损害，但这与商业银行控股股东控制权滥用所引发的后果相比，是不可同日而语的。商业银行是经营货币的企业，集高流动性负债与低流动性资产于一身，属于高风险行业，这种特征决定了其控股股东控制权滥用会引发灾难性后果。下面对此问题作深入分析。

商业银行存在着一种制度性缺陷，即储户的存款具有流动性，储户随时有权提取存款（即使是未到期的定期存款），但银行却无法提前收回贷款，因为贷款是刚性的。这种制度性缺陷决定了保持存款人对银行的信心从而防止银行挤兑的发生，是银行得以实现稳健运营的重要支撑。商业银行控股股东一旦滥用控制权，从事不正当关联交易等严重损害存款人利益的行为，必然动摇存款人对银行的信心，严重的会导致银行挤兑风险，从而使银行出现现金支付能力不足的破产危机。金融学上的火山理论和雪球效应，对此作了形象的理论诠释。银行是高负债经营的企业，是在储户休眠的状态下坐享太平，就如同坐在火山上一样，一旦火山爆发，涌动在地下的岩浆随时可以摧毁银行，这就是所谓的火山理论。银行挤兑的爆发往往是偶然的，而且具有很强的传染性，如果没有及时采取措施的话，银行挤兑就会像滚雪球一样越滚越大，最终导致金融系统的崩溃，这就是雪球效应。[7]当今世界，金融危机频繁发生，一个主要的诱因就是存款人失去对银行信心从而导致银行挤兑。我国曾于1988年发生了全国性的银行挤兑事件，政府为了平息那场金融风波，付出了巨大代价。近些年来发生的金融机构破产倒闭事件也层出不穷，这提醒我们要时刻认识到危机的存在，未雨绸缪，警钟长鸣。

基于以上分析，本文认为，对商业银行控股股东控制权滥用的法律规制，不能够再停留在与普通公司控股股东控制权滥用的法律规制相当的水平上，而应有一套更为严格的规制措施，一套更高的责任标准。除了要用公司法、证券法等来规范商业银行控股股东行为之外，还应当用银行法等带有强烈国家干预色彩的法律来约束其行为。商业银行控股股东除了应履行一般的股东职责外，还应当对银行负有更高的忠实义务与注意义务。这是本文的中心论点，下文的两个规制措施就是对该中心论点的进一步展开。

二、规制措施之一：严格商业银行关联交易管理

（一）《商业银行与内部人和股东关联交易管理办法》：解读与透视

前文提出，关联交易是银行控股股东侵占银行利益的主要形式，为此，进行关联交易立法，加强关联交易管理成为国际上规制商业银行控股股东控制权滥用的通行做法。我国商业银行已经体会到关联交易对其正常经营活动的干扰，某些城市商业银行甚至深受其害。[8]中国银监会已经认识到了关联交易对于银行公司治理的重要性，并于2004年4月发布了《商业银行与内部人和股东关联交易管理办法》（以下简称《办法》）。《办法》是目前规范商业银行关联交易最主要的规范性文件，值得研究。下面以《办法》为切入点进行分析，权衡其利弊，探究其得失。

《办法》分为总则、关联方、关联交易、关联交易的管理、法律责任、附则六个部分，其中核心部分是关于关联方、关联交易和关联交易管理的规定。《办法》的一个鲜明特色是非常重视相关概念及其范围的法律界定，具有较强的可操作性。《办法》专设一章界定关联方，对关联自然人、关联法人的范围进行了明确而全面的规定，并按照“实质重于形式”原则将可能影响商业银行并与之发生不当关联交易的其他自然人、法人和其他组织视为关联方。关联交易一章几乎全部为定义性条款，为实践中关联交易的确认提供了比较实用的法律依据。在关联交易的管理一章，《办法》要求商业银行应当制定关联交易管理制度，并报送中国银监会备案。商业银行董事会应当设立关联交易控制委员会，负责关联交易的管理，及时审查和批准关联交易，控制关联交易风险。《办法》较多地借鉴了美国等国家和地区的立法经验，在规范商业银行与其股东的关联交易方面已经达到了相当完备的程度，其中有些规定颇有创新性。

但不可否认的是，《办法》仍存在不足之处，主要体现在以下三个方面：

其一，对控股股东控制权滥用问题关注不够。《办法》仅仅强调了控股股东的诚信与注意义务，没有规定银行董事和董事会对控股股东所确定的方针与政策应该独立审慎地判断的义务，从而使控股股东缺少必要制约。

其二，在关联交易的管理上，未能充分发挥独立董事的监督作用。《办法》在规范关联交易控制委员会的成员时，没有对独立董事的人数作最低要求，仅仅规定应该由独立董事担任委员会负责人。在独立董事影响关联交易事项表决问题上，限制了独立董事无需就一般关联交易发表意见，对于重大关联交易也仅仅限于对交易的公允性以及内部审批程序履行情况发表书面意见，对意见的效力如何也没有作出明确规定。

其三，监管机构对于关联交易的监管不充分。在监管问题上，《办法》第37、38条仅规定：商业银行应当按季向银监会报送关联交易情况报告；披露信息的商业银行，应当在会计报表附注中披露关联方和关联交易的有关事项。这种规定比较粗疏，为监管真空留下了隐患。

（二）完善商业银行关联交易管理的进一步思考

首先，准确界定关联方尤其是“内部人”。按照《办法》第7条的规定，商业银行的“内部人”是指商业银行的董事、总行和分行的高级管理人员、有权决定或者参与商业银行授信和资产转移的其他人员。这个概念不仅范围过宽，用语模糊，忽视了监事的“内部人”地位，而且缺乏与其他法规的必要衔接。[9]“分行”、“高级管理人员”、“有权决定或者参与商业银行授信和资产专业的其他人员”等表述具有较大的不确定性，不利于监管者有效监管。另外，根据《公司法》第217条的规定，关联关系是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。《办法》将监事排除在“内部人”之外，明显与公司法的这一立法精神不符，建议明确监事的“内部人”地位，使其真正发挥对银行决策的影响力。

其次，完善对关联贷款数量限制的规定。从近年来银行业监管的实践来看，商业银行关联交易最主要的表现形式是股东利用其对商业银行的控制权或影响力从商业银行获取大量的关联贷款，从中谋取非法利益。为防止关联授信风险的集中，《办法》第32条规定，商业银行对一个关联方的授信余额不得超过资本净额的10%，对一个关联法人或其他组织所在集团客户的授信余额总数不得超过商业银行资本净额的15%，对全部关联方的授信余额不得超过商业银行资本净额的50%。该规定采取了限制相对比例的方式来限定商业银行的关联贷款，其合理性值得商榷。对于四大国有商业银行来说，由于其资本庞大，即便向其关联方提供了高额贷款，也未必能够达到上述限额标准从而产生风险，但对于一般城市商业银行而言，其对关联方提供的贷款可能很容易就超过了限额标准。因此有必要根据银行的具体资本规模对关联贷款的数量作出限定，至于具体的数额标准，可以根据现实需要由银监会作出规定。

最后，健全商业银行关联交易的内控机制。就银行来说，有必要通过完善公司治理，加强对关联交易的控制，切实加强对中小股东利益的保护。例如，银行应当明确董事会对银行关联交易的监督管理职责，充分发挥独立董事职能，赋予董事会关联交易控制委员会监督高级管理层履行有关制度或决议的权力。[10]对控股股东来说，其控制权的行使应保持在合理的边界内，不应直接控制银行的经营管理，而应尊重董事会的独立性。

三、规制措施之二：追究商业银行控股股东的加重责任

（一）股东有限责任在金融法领域遇到的挑战

按照传统公司法理论，股东仅以其投资于公司的资本为限承担责任。股东有限责任在公司法领域得到了普遍尊重，至今仍然被视为公司法基本概念之一，[11]被誉为“现代公司法律之基石”，“当代最伟大的发明”。依据股东有限责任原理，银行如果以其所吸收的存款资金从事高风险业务，那么高风险业务获得的高回报将主要使股东受益；一旦高风险业务遭受损失，股东分担的损失却仅限于其投资额。[12]这无疑会给股东一种心理暗示：鼓励银行管理人员介入高风险业务。银行股东和经理人员用于冒险的赌注是存款保险基金或其他形式的政府担保资金，以及银行债权人的债权。如果赌赢了，银行可获取所得收益；赌输了，输掉的是“别人的钱”。[13]这就是股东有限责任所形成的道德风险，也是股东有限责任在金融法领域所遭遇的挑战。

由于银行在经济和社会中的特殊地位，法律和监管机构对有限责任所形成的道德风险不可能熟视无睹，于是对银行及其控股股东制定了严格的监管制度，主要做法就是在银行发生经营或财务状况严重恶化以至丧失清偿能力时，授权金融监管机构强制银行控股股东承担资本协助义务，于是加重责任便应运而生。在此，或许有人质疑：股东滥用公司法人人格和股东有限责任，债权人可以运用法人人格否认制度来来“刺破公司面纱”，从而寻求自身的利益保护，那么，在有了公司法人人格否认制度的情况下，是否还有必要再引入加重责任制度？答案是肯定的，因为尽管这两种制度都是对有限责任的突破，但二者在适用主体、适用场合、适用机制、适用宗旨等方面都存在很大的不同。[14]另外，法人人格否认制度属于一种私权救济，而加重责任制度则带有明显的公法救济烙印，因此，二者并不具有可替代性。

（二）加重责任的兴起与确立

在加重责任兴起之前，美国曾经长期实行银行股东的双重责任制度。该制度的主要内容是，银行股东应当在他们投资份额之外，为他们所持股份的帐面价值负责，其主要作用是鼓励股东在银行倒闭前自行向银行注入资金，促进银行的审慎管理。后来，双重责任制度虽因种种原因被废弃，[15]但其实践证明，加重银行股东的责任能够实现保护银行债权人的监管目标，是一项有效的监管制度。

在20世纪70年代以后，美国的金融监管当局在监管实践中逐步形成了银行（金融）控股公司加重责任制度，主要内容是储蓄监管办公室的资本维持承诺制度，美联储的力量之源原则和联邦保险公司的银行关闭政策。与此同时，美国国会在1989年《金融机构改革、复兴与实施法》和1991年《存款保险公司促进法》中分别规定了交叉担保条款与立即改正措施两项加重责任形式，[16]从而为金融监管当局加重控股公司责任提供了坚实的法律依据。

加重责任对于解决股东有限责任所导致的道德风险问题具有重要意义，也为商业银行控股股东控制权滥用的法律规制提供了新的路径。正因为其突出的制度价值，很快被一些国家与地区借鉴。例如，我国台湾地区就移植了美国银行法上的加重责任制度，其“金融控股公司法”第56条规定：“金融控股公司之银行子公司、保险子公司或证券子公司未达主管机关规定之最低资本充足率或发生业务或财务状况显著恶化，不能支付其债务或有损及存款人利益之虞时，金融控股公司应协助其回复正常营运；银行子公司、保险子公司或证券子公司有前项情形者，主管机关为确保公共利益或稳定金融市场之必要，得命金融控股公司履行前项之义务，或于一定期间内处分该金融控股公司持有其他投资事业之一部或全部之股份、营业或资产，所得款项，应用于改善银行子公司、保险子公司或证券子公司之财务状况。”

（三）加重责任制度之引入：大胆假设与小心求证

1．利益冲突与利益平衡：加重责任制度之引入的理论预设

加重责任出现之后，学术界提出了各种理论对其进行解释，这些理论包括成本支付假设、“饿狼”假设、市场自律假设、企业责任原理、公共选择理论等。[17]各有一定道理，但又都存在一定局限。本文下面从利益冲突与利益平衡的视角来对该制度进行阐释，试图为加重责任的法理解读提供一种新的思路。

利益冲突是一种普遍存在的社会现象。从抽象意义上讲，利益冲突源于欲望的无限性和用于满足欲望的资源有限性之间的矛盾无法调和，正如庞德所言：“我们大家都需要地球，我们大家都有我们谋求满足的许多愿望和要求，……我们有那么多人，可是地球却只有一个。”[18]在不同的语境下，利益冲突有不同的内涵，在法学意义上，它是指不同法律主体之间存在两个以上不同利益，而该利益彼此间产生对立或冲突；一方主体作出某项决定时，可能因为优先考虑自身利益而损害他方利益。[19]商业银行与其控股股东之间的利益冲突是普遍存在的，控股股东控制权的滥用就是利益冲突的表现之一。伴随着我国银行业改革向纵深发展，一批中小股份制银行，特别是城市和农村商业银行，由于各种社会资本、私人资本和外资资本的大量涌入，股权结构将发生很大变化，银行与其控股股东的利益冲突就会趋于激烈。

利益冲突的解决呼唤着利益协调机制的产生。20世纪中叶以来，人们普遍认识到，公司并非仅仅是筹措资本的手段，也是组织生产的手段，涉及到众多利益关系主体，公司法的目标并非是为了单纯地实现公司股东的利益最大化目标，而是为了实现公司法上的各种利益关系主体之间的利益平衡。这就是公司法上的利益平衡理论。[20]商业银行控股股东控制权滥用，严重侵害了商业银行、中小股东和公司债权人的利益，使原有的利益机制发生了扭曲，引入加重责任制度就是为了矫正失衡的利益格局，使各方利益关系主体之间的博弈达到一种“纳什均衡”。

2．我国引入加重责任制度的必要性与可行性分析

首先，银行业改革尤其是商业银行改制上市需要加重责任制度的保驾护航。我国银行业改革的一个重点就是打破不合理的股权结构和低效率的运行体制，引进战略机构投资者，最终实现上市。商业银行的改制上市会引发一系列的法律问题，[21]控股股东控制权滥用便是其中之一，解决这一问题还需要借助加重责任制度功能的发挥。

其次，各种金融控股公司的出现为加重责任制度的适用提供了广阔空间。当前，我国出现了两种类型的金融控股公司，一类是由政策性或历史原因形成的由金融机构控股的公司，如中信控股、平安集团、光大集团，另一类是工商企业集团借助成立新的股份制商业银行、证券公司和城市商业银行、农村信用社改制等契机，成功参股金融机构而形成的集团公司，如海尔、新希望、东方、山东电力集团等。[22]这些（集团）公司几乎都是商业银行的控股股东，如果没有强有力的制度约束，它们滥用控制权将难以避免。因而，引入加重责任制度是预防和规制控制权滥用的重要手段，也是促进我国金融控股公司规范发展的应有之义。

最后，实践中已经有了探索性的尝试。在2003年《银行业监督管理法》起草过程中，银监会曾经向全国人大常委会有关立法工作机构提出突破银行股东有限责任的原则，赋予银行业监管机构责令银行股东追加资本金的权力。尽管该提议没有被接受，但至少说明银行业监管当局已经认识到引入加重责任制度的必要性。另外，在2002年中国人民银行处理倒闭的光大国际信托投资公司时，光大集团承担了光大国际信托投资公司的所有债务，这一案例也说明我国引入加重责任制度并不是完全陌生的尝试。

3．一个值得思考的问题：如何防杜加重责任引入后的“水土不服”现象？

我们处在一个全球化的时代，一个现代性的社会。在这样一个开放的年代，国与国互通有无的不但有商品与服务，还有文化与制度。放眼当今世界，文化交流日益频繁，制度变迁已成常态。法律移植作为制度变迁的一种表现形式，对于一个国家法制现代化的进程，其意义是不言而喻的，但有一个现象值得关注，那就是法律移植的“水土不服”问题。从我国情况来看，一项在国外运作非常好的法律制度，一旦移植到我国，往往出现这样或那样的问题，信托制度是这样，惩罚性赔偿制度是这样，独立董事制度还是这样。为了防止加重责任制度移植后“旧病复发”，必须寻求该制度与“本土资源”的契合点，并在此基础上进行可操作性的制度设计。例如《银行业监督管理法》、《商业银行资本充足率管理办法》等法律法规中就有这样的契合点。[23]将来在制定我国金融控股公司法时，应该充分挖掘我国现行立法中相关规定的制度价值，从而为加重责任之引入提供本土性支持。

四、结语

权利是现代文明社会构造的思想基础，体现着人类共同生活所能达到的道德水准，权利的正当行使理应成为一项基本的价值追求。控股股东控制权的滥用与权利行使的正当性理念背道而驰，必须予以规制。本文仅从严格商业银行关联交易管理和追究控股股东加重责任两个层面对商业银行控股股东控制权滥用的法律规制问题作了初步探讨，研究尚待进一步深入。当然，商业银行控股股东控制权滥用的法律规制是一个复杂的命题，绝非仅依靠本文中提到的两个规制措施就能解决。其他措施，如优化商业银行股权结构，强化控股股东信义义务等，在此问题上也可以发挥较大的作用，限于篇幅，本文在此不再展开。