四、我国关于比较广告的立法现状及缺陷

    虽然我国传统文化并不欣赏贬低别人抬高自己的做法，但事实上，只要有商品的出现和存在，商业广告也会相伴而生，广告形式的不断推陈出新也是必然。比较广告在我国历史上早可觅其踪迹，宋朝时“万柳堂药铺”的一则铜板印刷广告，即采用了对比形式凸显其药品的独特功能。[25]到了当代，随着我国市场经济的繁荣，比较广告也愈发倍受青睐。如神州与万家乐两家热水器厂商的短兵相接、巨人吃饭香与娃哈哈的纠葛、昂立与高博特的盐水瓶大战、佳洁士与高露洁的较量、联通与移动的精彩博弈、北京建达蓝德科技有限公司与恒基伟业公司的“商务通”之争等等，可谓一波未平、一波又起。

    然而关于比较广告的立法，我国的起步较晚。最早的法规是1987年10月26日国务院发布的《广告管理条理》，其中第8条规定，“广告有下列内容之一的，不得刊播、设置、张贴：......（六）贬低同类产品的。”接着国家工商总局、卫生部于1992年6月联合发布了《药品广告管理办法》，规定药品广告不得含有贬低同类产品、与其他药品进行功效和安全性对比评价的内容和表现形式。在国家工商总                                                                                                     局、国家医药管理局于1992年8月联合发布的《医药器械广告管理办法》中也规定医疗器械广告不得出现有与同类产品功效、性能进行比较的言论、画面、形象等内容。国家工商总局发布的《化妆品广告管理办法》规定化妆品广告禁止出现有贬低同类产品的内容。1993年7月15日国家工商局颁布的《广告审查标准》（试行）中第四章对比较广告做了专章规定，内容包括比较广告的原则、形式、范围和内容等，具体如禁止采用直接比较方法，必须符合公平、正当竞争原则，禁止药品、农药、医疗器械、化妆品等广告的对比等，这是我国唯一较详细涉及比较广告的法律规定。1994年10月27日通过的《广告法》并没有直接使用比较广告这个概念，但其中有3个条款与比较广告有关：第12条规定，广告不得贬低其他生产经营者的商品或服务；第14条规定，药物、医疗器械广告不得就功效、安全性进行比较；第47条规定贬低其他生产经营者商品或服务的，依法承担民事责任。由此看来，我国《广告法》并没有完全吸收《广告审查标准》（试行）关于比较广告的立法规定。

    由上可知，我国对比较广告采取的是“原则允许，例外禁止”的立法方式——没有一概否定比较广告，但明确禁止直接比较广告和贬比竞争对手的批评性广告。

    在我国法律体系中，除了《广告法》针对比较广告的直接规定外，我国的《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等也对其进行了更为宏观的规制：如《反不正当竞争法》第9条规定，经营者不得利用广告或其他手段对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有限期限、产地等作引人误解的虚假宣传；第14条规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业商品信誉。

    通过以上对相关法律规范的考察，不难看出，我国关于比较广告的立法缺陷是十分明显的，尤其是随着现实中比较广告的发展和边缘性比较广告的大量出现，相关法律出现了严重的滞后：（1）法律条款简单，法律层次不高，法律效力低下。作为规范广告业的基本法律，《广告法》仅有三条对比较广告做了规定；虽然《广告审查标准》（试行）对比较广告作了专章规定，但条文太简单，且至今仍处试行状态，作为部门规章，其法律效力更是相对有限。（2）规范不明确，可操作性差。如没有对比较广告作出明确、全面的界定；没有规定比较广告的合法性标准，致使司法实践中区分比较广告与不正当竞争行为困难；对比较广告常用的测试手法，没有进行规范；《广告法》对比较广告的责任承担没有作出具体规定，致使审判实践中《广告法》、《反不正当竞争法》、《民法通则》等在适用上产生模糊，而法律规范的模糊又增加了法官的自由裁量权，衍生了随意操作。

五、完善我国比较广告法律规制的立法态度与制度设计

    鉴于比较广告存在的必要性及现实中相关纠纷不断的态势，再兼我国相关法律规定确属粗疏，故完善相关法律规范，已为当务之急。

（一）  比较广告的立法体例

如果说对比较广告规制的第一维是《广告法》的话,则对比较广告进行法律规制的第二维则是《反不正当竞争法》——《广告法》对比较广告进行直接规定, 《反不正当竞争法》则对比较广告予以更为宏观的规制；只有《广告法》没有特别规定时，才按照《反不正当竞争法》的相关规定进行规范。[26]申言之, 以《反不正当竞争法》作为一般法,《广告法》作为特别法,采取抽象原则与具体规定相结合的做法,系统全面的规范比较广告。也即采抽象原则与具体规定相结合的做法,在《反不正当竞争法》中对比较广告予以原则性规定,同时明文列举比较广告构成不正当竞争的具体情形,明确凡违反自愿、平等、公平、诚实信用原则的行为均为不正当竞争行为,从而将一切目的和手段不正当的比较广告纳入《反不正当竞争法》的调整范围。作为调整广告关系的专门法律,我国《广告法》并未对比较广告做出系统完善的规定,这不能不说是我国广告立法的一大缺憾,故极有必要进一步修改完善《广告法》,以专章的形式,对比较广告的定义、原则、构成要件、适用范围等等基本问题做出明确界定, 从而既使相关纠纷的解决有了明确的法律依据，也维护了《广告法》的统一性和权威性。惟有《反不正当竞争法》与《广告法》并用, 才能形成规范比较广告的完整的法律体系

（二）在比较广告的立法原则上承认直接比较广告存在的合理性

正如前述,比较广告的存在是市场经济发展的必然产物和内在需求,直接比较也只不过是一种比较的形式而已,其虽易伤及他人,但只要其比较的内容和目的符合真实合法、正当竞争的原则,立法就应对之采取较为宽容的态度,而且从开展正当竞争,维护社会经济秩序的广告立法宗旨出发,借鉴世界各国的立法经验,允许直接比较广告合法存在的合理性不言而喻。过于顾及其负面影响而将”婴儿与洗澡水一同倒掉”的因噎废食做法,并非理性明智之举。通过相应立法,对直接比较广告予以谨慎地承认兼适当的规制,才能更好地扬其长避其短。

 (三) 对比较广告的概念做出明确的法律界定

 针对这一问题，笔者认为不妨如前文所言进行界定。具体而言，首先，比较产品或服务的生产者或提供者必须是处于同业竞争地位的企业、组织或其他个体（否则会使比较广告演变为同一主体相近产品的横向比较，或同一主体新旧产品的纵向比较，这种自身的比较并非比较广告所谓的“比较”）；其次，被比较的产品或服务与所宣传的产品或服务属于同一种类或类型；再次，用以比较部分必须是该类产品在实质内容方面所具有的共同性特征，这些实质内容包括：构成成分、产品性能、使用特点、功能用途、质量规格、货物价款等方面；另外，这种比较必须是产品共性中对指导消费有实际意义和实用价值的比较，即属产品共同特征中那些能够决定消费者的消费行为的比较。同时也应当允许直接比较广告，但禁止依附性比较广告，并有限制地允许最高级形容词的使用。

   （四）明确比较广告的合法性判断标准

     没有规矩，无以成方圆。除应遵守一般广告的合法性要求外，比较广告还应符合其特殊的合法性标准：首先，比较广告不得对竞争对手的产品或服务进行诋毁、贬损攻击；其次，比较内容需具有可求证性，其提出的主张应以已被证实的数据为基础，该数据在广告发布时仍然有效，且不得对该数据进行任何的延伸或装饰以支持广告所宣传的观点：再次，用以对比的方法必须公平、合理且真实；此外，比较用语必须规范、准确，不得滥用消费者的信任或利用消费者经验的欠缺和知识的贫乏，进行虚假的或者引人误解的比较。不符合这些标准的比较广告，应受到限制或被禁止。

   （五） 对比较广告的全面监管予以明确规定

    这实际上也是对比较广告法律规制效果的一种配套保护措施。任何法律规制都会有漏洞，惟有配以全面监管，才可能将漏洞缩至最小，将比较广告的作用最大限度地发挥出来。全面监管包括主管部门的监管、广告业自律组织的监管及大众传媒的舆论监督等。其中后两者尤为重要，广告业自律组织的监管具有高度的专业性优势，能够及时、有效地向行政机关、司法机关提供违法比较广告的线索和证据。而大众传媒则具有公众参与的广泛性优势，在当前社会物质基础不够强大，执法和司法力量不足的情况下，加强社会监督无疑是切实维护市场经济秩序、保护消费者权益和同业生产经营者利益的主要途径。

竞争是市场经济的基本运行机制，比较广告是竞争的表现形式，也是竞争的捷径。我们不能因某些比较广告引发的不良竞争而因噎废食禁止比较广告的合理存在，也不能放任自流、听之任之。只有双剑并举——在对虚假、诋毁性等比较广告予以禁止的同时，对真实、客观、全面的比较广告给予支持和保护，才能真正维护公平的竞争秩序，保护合法经营者和消费者的应有权益，比较广告这一“悬崖边上的舞蹈”也才能真正焕发出自身的异彩。

（六）健全比较广告的法律责任

要充分发挥比较广告的经济效能，仅有行为规范是远远不够的，还必须健全相关的法律责任，加大对违法行为的打击力度：首先，明确违法比较广告的表现形式和法律责任——广告立法应及时总结比较广告实践，采取抽象规定和具体列举相结合的方法，对各种违法比较广告行为及其法律责任予以明确规定；其次，明确比较广告的经营者、发布者和出证机构的义务及法律责任——三者应当在业务范围内进行有关行为，超越业务范围经营、发布违法比较广告或出证的应当承担相应的法律责任，出证机构不按规定出证或提供虚假证明的，应当承担连带责任，并追究相关责任人的法律责任。在具体责任形式上，应当以民事责任为主，辅以行政责任和刑事责任。

Discussing on the Legitimacy of Comparative Advertisement and Improving the

Legislation System of Comparative Advertisement of China

SUN Jin, CHAI Rui-juan

Biographies:SUN Jin(1971-),male,Associate professor,Wuhan University law school,Vice dean of law school ,Xinjiang University.Majoring in Competition law and company law;CHAI Rui-juan(1982-),female,Doctoral candidate,law school of Wuhan University,majoring in economic law.

Abstract: The market competition have been gradually vigorous in the economic market of the  development China.The comparative advertisement have more widespread.The comparative advertisement have some characters such as attactivity, attatchment etc. It’s easy to form the unlegal competition and injure the right of costumers and other merchants. It’s necessary to make the legal standard of comparative advertisement. The comparative advertisement have been practiced in the society and have more and more disputes.It’s necessary to improve some legal about comparative advertisement.

Key words: comparative advertisement;unlegal competition; legitimacy; legal standard; comparative

注：本文发表于《经济法论丛》（中国方正出版社2008年版）总第14卷。