再论竞争政策与产业政策调和机制的构建

——从企业合并控制的视角看我国反垄断法的改进

冯果[1] 王伟[2]

（1.武汉大学经济法研究所 法学院 湖北武汉430072；2.澳门大学 法学院 澳门氹仔）

[摘  要]如何处理好竞争政策和产业政策的关系，以及当前我国反垄断法立法和执法应该如何构建协调竞争政策和产业政策的机制是我们面临的一个重大课题。本文以企业合并控制为视角，从分析竞争政策和产业政策的互动发展关系入手，通过比较研究相关国家和地区调和产业政策和竞争政策的立法执法情况，提出我国反垄断法应借鉴台湾“公平交易法”构建产业政策与反垄断法的调和机制。

[关键词] 反垄断法 竞争政策 产业政策 调和机制

随着十大产业振兴规划的出台，目前我国的产业政策走向明显鼓励企业合并，并力求企业大型化、国际化，其意图是先在国内市场形成领导厂商而增强我国企业在国际上的竞争力。然而，这与竞争法通过企业合并控制维持市场开放，避免形成或增强企业的市场优势地位进而减少竞争的理念实有冲突。如何处理好竞争政策和产业政策的关系，或者说市场竞争与产业管制的关系，反垄断法立法和执法应该如何构建、调和竞争政策和产业政策的机制是我国反垄断法实施后面临的一个重大课题。笔者曾就产业政策与竞争政策的协调问题作了宏观上的初步分析，[3]本文拟在此基础上，进一步以企业合并控制为视角，从分析竞争政策和产业政策的互动发展关系入手，通过相关国家和地区调和产业政策和竞争政策立法执法情况的集中比较与研究，提出我国构建适应我国国情的产业政策与反垄断法协调机制的基本模式。

一、竞争政策和产业政策的内涵与互动发展

竞争政策没有一个严格的定义，但在国外却是一个广为使用的术语。广义的竞争政策是指影响市场竞争的所有政策，包括竞争立法和间接影响市场竞争的政策；狭义的竞争政策是指所有的竞争立法及其执法所体现或奉行的政策[4]，本文所讲的竞争政策指的是狭义的竞争政策。在市场经济条件下，市场通过竞争对资源发挥基础性配置作用，但由于市场竞争的自发性，无约束的竞争会导致自身无法克服的反竞争行为的发生，从而使市场失去或扭曲其资源配置功能，因此，市场需要竞争制度来加以保护，这种制度就表现为竞争政策，并且主要表现为竞争立法，这也是人们为何时常就竞争政策和竞争法在广义和狭义层面上混同使用的原因。特别在国际上人们更倾向于将竞争政策等同于广义的竞争立法。[5]现代的竞争政策主要体现在竞争法的禁止限制竞争制度、禁止滥用市场支配地位制度与企业合并控制制度三个方面[6]。

产业政策是上世纪七十年代以来才为各国经济学界普遍采用的概念[7]，但至今为止，国内外理论界对产业政策也还没有形成一个统一的定义。日本学者小宫隆太郎认为产业政策是政府为改变产业间的资源分配和各种产业中私营企业的某种经营活动而采取的政策；伊藤元重等人则认为，产业政策是因竞争性市场存在的缺陷，当自由竞争导致资源分配和收入分配出现问题时，为提高本国经济福利水平而实施的政策[8]。我国学者王先林认为，产业政策是政府为了实现一定的经济和社会目标，而对产业的形成和发展进行干预的各种政策的综合；这里的干预是一个广义的概念，包括规划、引导、促进、调整、保护、扶持、限制等方面的含义，其实质是政府对经济活动的一种自觉的干预，以实现特定的政策目标，包括实现经济振兴与赶超，产业结构调整与转换，保持经济领先地位与维持经济增长势头等，这些政策是对社会整体利益的维护[9]。笔者认为产业政策就是指除了竞争法之外，政府针对特定或一般产业给予指导、干预或者参与的政策。与竞争政策相比，产业政策更侧重于政府的行政干预，即政府基于整体经济利益或国家利益的考虑，以一个或多个政策来干预一些无法借助市场自由运作而达到经济成长的经济行为。基于我国的法律体制和环境,我国的产业政策多是以国务院、政府部门的文件公布的,立法机构通过的政府工作报告、执政党提出的工作任务, 与这些产业政策是统一的。因此，我国的产业政策代表了中国政府的统一政策。在我国，也有一些产业政策以法律的形式制定。无论具体表现形式如何，一旦制定，都成为立法、行政、司法各部门共同努力的目标。

在我国的某些学者和行业管理部门中，对于反垄断法和产业政策的关系，存在着一种非此即彼、不能两全的看法和主张。他们从不同的立场认为反垄断法对此缺乏明确的规定是一种不足。实际上,正如任何法律或政策之间不是非此即彼的关系一样，反垄断法与产业政策之间也存在一个相互支持、补充的关系，反垄断法与产业政策的关系应该是一种互动发展、拾遗补缺的关系。具体来说，无论是产业政策，还是反垄断法，都是国家总体经济政策的一环，是政府用于发展经济、依法施政的手段。因此在执法机关执法时，往往亦需同时兼顾其他政策的考量。纵观世界各国经济发展的历史，尤其是日本韩国等后发型国家和地区的社会实践，这一点已被很好的证实[10]。不同的是, 各个国家可能在不同的时期对不同的产业实施不同的产业政策，有的强化、有的弱化，但没有消除。经济学家的不同流派、不同政府的不同执政理念，可能影响对某一特定产业的政策，但却不能消除产业政策做法本身。产业政策具有的宏观调控特征，在发展经济与产业方面，具有着不可替代的作用。这一点，是反垄断法不可比拟的。它们之间不存在谁替代谁的问题，只是在具体适用范围、调整手段上存在着差别。

具体来说，反垄断法和产业政策这种互动发展表现为：

（一）多元目的的竞争秩序的追求为产业政策与反垄断法的互动发展奠定了基础。

保护竞争秩序是否仅止于保护竞争的经济效率这一个目标，在学理上一直存有争议。纵观美国反托拉斯法的发展历程，所谓竞争的效率价值，事实上也是在经济分析方法大量渗入之后，才受到重视。甚至在谢曼法通过当时，虽然社会精英大多力倡，却唯独经济学者冷漠视之。可见反托拉斯法发展之初，美国国会也尚无真正的效率概念，反倒是“公共利益”的信念较受强调，竞争者之间的公平（而非竞争制度本身）较受重视。但就目前的情况而言，自从芝加哥学派引领风潮之后，多元目的的反托拉斯政策在美国却渐受攻击。至于德国和欧洲的情形，自始就不是以效率为唯一的政策目的，其它的公共利益（例如：环保、健康与安全等）向来就是反托拉斯的目标之一，有趣的是在运作上，一旦德国的经济部以非经济的理由驳回联邦卡特尔署关于结合的决定时，却仍常常引起相当的争论。尽管如此，迄今为止其多元目标的追求却一直都没改变过。而且，在90年代出现的竞争法，不论是新订法（如意大利、韩国），还是旧法修改（如英国、瑞士），都明显趋向于建立多元目的的竞争秩序[11]。这一倾向也在我国的反垄断法上也很清楚。我国《反垄断法》第1条规定：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”所以，竞争法不可能也无意排除其它公共利益的追求。反垄断法与产业政策在资源的优化配置、提高经济运行效率和实现社会稳健发展等方面是完全一致的。

在企业合并领域，实际上也并不如人们想象的那样一概地强调“做大做强”，而是有保有压，有所侧重。而反垄断法也并不完全反对行业、企业的做大做强，只要是有利于市场竞争、有利于社会福利提高，特别是有利于国际竞争力提高的企业合并，反垄断法应该是不予禁止的。

（二）竞争政策与产业政策相互冲突、包容、协同和影响

虽然产业政策和竞争政策都是通过国家的介入，实现社会福利水平的提高和本国经济的发展，但是它们的实施方式和侧重点却不相同，特别是它们发挥各自功能的市场环境是完全不同的。产业政策注重产业结构的合理化，它实际是通过对产业或企业加以鼓励或限制的方式，集中配置资源，以提高其竞争力，达到推动经济发展的目的。而竞争政策通过促进市场竞争，约束和禁止各种反竞争行为，使市场机制最大限度地发挥其基础性配置作用，提升效率和促进社会福利。

在企业合并领域，产业政策通过政府制定各种政策对重点企业大力进行扶持，鼓励重点企业通过增加投资和兼并重组等方式，迅速扩大经营规模，提高市场占有率。为避免某些行业的重复投资和过度竞争，政府往往设定行政性的进入壁垒，以保护在位企业的利益。而竞争政策则着眼于整个市场竞争机制的存在和整个市场的发展，注重市场结构，保护竞争过程，维护公平、合理、有序的竞争环境，强调以市场为主导，鼓励企业间的竞争，对企业市场份额的扩大和市场集中度的提高持警惕态度，对企业之间的并购更是严格审查。

整体而言，竞争政策与产业政策有其互斥的一面，也有其互相包容或相互影响的成分。例如从实施手段上看，两种政策也是可以相互促进的。国家通过鼓励、允许、限制、禁止等直接管制或财政、金融、税收等间接诱导及信息指导等手段，在保障产业政策实施的同时，也可以实现竞争政策的目标，例如，可以通过政府采购行为限制具有市场支配地位的企业进一步增强市场力量，这不仅实现了国家的产业政策，而且也没有违背公平竞争的原则，反而重新激活了市场竞争的活力。尤其在技术研发、国际贸易、教育、中小企业等领域，产业政策的实施促进了竞争政策的实现。同样，竞争政策也可以帮助产业政策实现其所要达到的目标。当竞争政策试图保证某个产业的竞争机制存活时，这个产业的市场机制才能焕发出生机和活力，产业政策中的各种政策和战略才能真正发挥效用。而且在基于市场失灵对市场进行管制时，产业政策的施行，在特殊的市场条件下，其某些部分可以获得竞争政策的效果，尤其是市场内厂商数的决定与厂商市场进入的许可，前者可能影响竞争政策落实的市场竞争内涵，而后者的执行，则可能对产业竞争的效果产生阻碍的影响。然而产业政策执行之后，并不代表符合产业政策的特定厂商，其市场行为就不受落实竞争政策的竞争法的规范。所以从某些方面来讲，产业政策的施行就政策目标的达成而言是竞争政策的替代，但是一旦产业政策施行之后，特许厂商的市场行为仍须受竞争法的约束，此时竞争政策与产业政策又有互补的关系。[12]

另外，关于产业政策和竞争政策谁优先的问题，国内外学者也曾经进行过激烈的争论[13]，基本观点是竞争政策优先。竞争政策虽然在某些层面上，适用范围会有所压缩或调整，然而在解除政府管制以及市场自由化的趋势下，产业政策存在的合理性与必要性，也逐渐受到检讨，竞争法在某些领域里也逐步迈开步伐，在解除管制后扮演着再管制的角色。在产业管制中，竞争政策主要有三个面向，分别是结构管制、自由化以及行为管制。结构管制包括诸如民营化、合并控制或者是营业范围限制上所采取的分解决定（break-up decision）。自由化政策则是消除法律上所设置的进入障碍。行为管制在独占控制或者是其它竞争政策上特别显著，包括限制独占厂商的定价与行为[14]。这些都对传统的产业政策产生冲击，也促使许多产业管制政策渐渐纳入竞争因素的考量，与竞争政策协同。而在竞争法扩张影响力的同时，个别产业的特殊性仍不可忽视。从平等原则与保障竞争自由、促使资源有效利用的政策角度来看，也应该尽可能地减少阻挠市场开放、干扰价格机制的“除外”空间。但在上述前提下，并不妨碍针对个别产业的特殊（经济）条件补充或调整竞争规范措施，以达成整体的竞争政策目标。