(二)责任体系的完善和责任力度的适当增加

1、责任体系的完善

（1）刑事责任制度的完善。前文已经交待，在反垄断法中设置(甚至强化)刑事责任是一种国际潮流：德国在1997年规定“反竞争的行为”为犯罪，英国在2002年修法加重垄断行为的刑事制裁，美国在2004年加重对垄断行为的刑事制裁，日本在2005年修法赋予公正交易委员会更大的刑事调查权。我国应当学习借鉴发达国家在反垄断立法和执法方面的经验，运用本身违法原则或‘先行政后司法’原则来分清垄断行为的罪与非罪界限，对行政垄断、卡特尔、纵向价格限制、滥用市场支配地位等垄断行为实施刑事惩戒，构建我国反垄断法的刑事责任制度，因为“引入刑事制裁是构筑反垄断法有效威慑体系的关键要素”。[1] 然而我国《反垄断法》不仅违反国际反垄断立法潮流，而且一反我国的立法惯例，连‘构成犯罪的，依法追究刑事责任’这类原则规定也未写入该法。这样，在我国只有串通投标可能被追究刑事责任，除串通投标以外的所有垄断行为都无须承担刑事责任。”[2]前文指出，《反垄断法》是一把高悬在非法垄断行为人头顶的斯摩达克利剑，而刑事责任就是这柄宝剑最锋利的部分，我们不必时时刻刻以这最锋利的剑刃去砍伐杂草，但其作为最后的法律规制手段必不可缺少。需从以下几个方面完善我国反垄断法刑事责任制度：

首先，在刑法分则中增加非法实施垄断协议、滥用市场支配地位、经营者非法集中等垄断罪条款。如前所述，非法垄断行为具有相当大的社会危害性和应受刑法惩罚性，在我国《反垄断法》中至少应当规定“实施垄断行为构成犯罪的，一并追究刑事责任”的兜底性原则；如果不采取象美国一样在反垄断法典中规定具体的垄断罪名，则在刑法分则中增加非法实施垄断协议、滥用市场支配地位、经营者非法集中等垄断罪条款。

其次，明确规定反垄断法刑事责任的承担主体既包括自然人型态的经营者、企业型态的经营者，也包括企业决策者或主要负责人及直接责任人。

再次，对经营者实施的垄断行为和行业协会等组织实施违反《反垄断法》规定的行为，明确对单位可以处以罚金、对有个人责任的可以处以罚金、拘役或有期徒刑，或并处前述各种刑罚。

第四，配合垄断犯罪侦查的实际需要，明确反垄断执法机构具有专属告发权，即在执法过程中对垄断犯罪向检察院进行告发 ,再由检察院负责提起刑事诉讼。

最后，将垄断犯罪列入《刑法》第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中 ,在《刑法》修订时在第三章专门增设“破坏市场竞争秩序罪”一节，分别确定具体罪名“经济性垄断罪”和“行政垄断罪”。[3]笔者认为在目前这是个可行的方案。需要特别指出的是，关于垄断罪名的设定，根据我国竞争法理论和立法实践经验，一般应当以“情节严重要件”为其成立要件。

（2）民事责任制度的完善

首先，如前文所述，民事责任主体应当增加行政垄断主体为其中之一。换句话说，在反垄断法法律责任制度之民事责任承担形式中，应当明确实施垄断行为的行政主体承担民事赔偿等民事责任，规定相应的国家赔偿制度。

其次，增加惩罚性赔偿

民事赔偿制度中的赔偿额度应当更具灵活性。如前所述，实际赔偿或曰单倍赔偿虽然执行起来简单易行，但是对消费者或相关竞争者合法利益的维护不力，有着相当大的局限性，在我国反垄断法法律责任制度的完善中应该采用惩罚性赔偿，但在确定赔偿额度上不一定向美国三倍赔偿制度那样绝对化，而应该充分考虑各方面的实际情况，确定一个相对合理的赔偿倍数的范围，在这个范围内赋予法官一定的自由裁量权，根据案件的具体情况，如垄断行为的恶性程度、危害后果、当地的经济发展水平等等，来决定个案的损害赔偿数额。这样的定量规则也有利于引导理性的诉讼，防止诉权的滥用，确保诉讼中的形式平等与实质平等以及控制反垄断法案件处于一个适中的规模。我国台湾地区的“酌定三倍赔偿”制度既不低于单倍赔偿的下限，又不高于实际损失的三倍的上限，是一个不错的选择，可资借鉴。在规定惩罚性赔偿的同时，我们也必须规定受害人直接的民事诉权，并且在其反垄断诉讼中行政程序不必须前置。作为法律实施和推行的主导力量是政府由上而下的推进，还是依靠市民社会力量由下至上的演进？我认为私人实施与公共实施的结合无疑是最佳的模式。在我国反垄断法中适用惩罚性赔偿和赋予受害人民事诉权，可以将反垄断力量从政府扩大到社会民众。

最后，民事责任规定更为具体明确，在《反垄断法》的修订中或实施细则中明确赔礼道歉、公告等有关人格利益的责任形式。

（3）行政责任制度的完善

实施垄断行为人承担行政责任是指接受国家行政机关依法给予的行政制裁。行政制裁主要分为行政处罚和行政处分两种。从行政处罚来说，我们应当从以下几个方面来完善：

第一，在我国《反垄断法》的修订案或实施细则中明确规定并细化除“限期处分股份或者资产、限期转让营业”两种恢复正常竞争状态责任形式之外的其他方式，如规定限制并购方行使表决权、强制责任人辞职、对有关责任人强制剥夺特定资格、强制转让知识产权等。

第二，明确规定垄断行为中所订立的合同或协议无效。我国《反垄断法》规定的行政制裁方式有停止违法行为、恢复竞争状态、没收违法所得、罚款和对于行政垄断主体之直接负责的主管人员和其他直接责任人员的行政处分，但没有明确非法垄断协议或合同无效、非法经营者集中所订立的合同和协议无效、滥用市场支配地位之下的交易合同无效。在明确经营者停止违法行为的同时，也应当明确规定垄断行为中所订立的合同或协议无效。

我国《反垄断法》第四十六条、四十七条、四十八条分别对经营者达成未实施或达成并实施垄断协议、滥用市场支配地位、非法实施集中都有责令停止违法行为的规定，第五十一条对实施行政性垄断的行政主体也有“由上级责令改正”的规定。但没有同时规定垄断行为无效，这样在执法和司法过程中还需一个推论垄断协议、滥用市场支配地位而为的交易行为或签订的合同、企业合并合同等无效的过程，如此，还不如在明确经营者停止违法行为的同时明确规定该行为无效。

从行政处分来说，我们也应当进一步规范对行政垄断行为中个人责任主体的法律制裁，仅仅简单规定“有上级机关责令改正”对《反垄断法》的实施几乎没有实际指导性。

（4）针对行政性垄断的法律责任制度完善

基于我国行政性垄断的特殊性，我国《反垄断法》也应有专门的、富有针对性的责任制度设计。

首先，应规定完备的法律责任形式。对于行政主体的法律责任，《反垄断法》除了规定“责令改正”外，还应当设置如撤销决定、通报批评等具体责任形式；对于有关负责人和直接责任人员的个人责任，也应明确设置如通报批评、降级、撤职、开除公职等具体责任形式。

其次，将行政主体实施的限制竞争行为的具体和抽象行政行为都纳入行政诉讼受案范围。限制竞争的行政行为有具体行政行为和抽象行政行为两种。导致竞争受限的具体行政行为可能形式上就不合法，也有可能根据相应的抽象行政行为表现为形式上具有合法性，但是为其依据的抽象行政行为本身就不合理或不具合法性。

在我国，抽象行政行为包括制定行政法规、部门规章、地方政府规章以及规章以下的规范性文件的行为。由于其对象的普遍性，违法的抽象行政行为将导致同样的侵害在一定范围内连续发生，它对社会的消极影响比具体行政行为更大。司法机关如果不能对抽象行政行为进行合理、合法性审查，那么其判断各种垄断行为是否合法，就必须在个案中按照合理原则具体分析，人民法院审理行政主体实施的垄断行为时不得不按照惯例交由其“上级机关”处理。对行政垄断行为的法律责任追究仅仅停留在“由上级机关责令改正”上，一不利于司法机关对行政主体的监督与约束，二不利于对行政垄断行为受害人的合法利益保护。所以，在条件适当具备时，应当将具体和抽象行政行为都纳入行政诉讼受案范围。但是，要彻底改变这种状态，只能有待于《行政诉讼法》第二十条的修改，规定司法机关对一定位阶的抽象行政行为具有司法审查权。

2、责任力度的适当增加

我国有学者从实现从宽处理制度的真正价值角度得出结论认为，我们应当增加垄断行为的公法责任的严厉性到足以对垄断行为人构成强大威慑的水平。[4]我国《反垄断法》规定的责任力度应当适当增加。整体来说，责任力度的增加一要体现在垄断罪名的增加和刑事责任的设定，二要体现在民事赔偿制度中超单倍赔偿制度（酌定三倍赔偿制度）的引入，三要体现在行政罚款固定额度的提高上。由于前文已经论证了我国设定刑事责任的必要性，这里主要强调第二种和第三种方式。

对于第二种方式，我国《反垄断法》民事赔偿规定畸轻，与我国这些规定形成鲜明对比的案例是欧盟对一些违法垄断经营的企业开出的巨额罚款。2007年1月，欧盟委员会对数家发电设备生产商处以7.5亿欧元罚款；仅一个月之后，欧盟委员会又对几家大型电梯公司开出了总额为9.92亿欧元的罚单。微软案最引人注目，2004年欧盟裁定微软垄断罪名成立开出4.97亿欧元的罚单 ，2006年欧盟以微软未遵守裁决为由再次罚微软2.805亿欧元，2008年以微软未能执行2004年的反垄断裁决为依据欧盟对其再次处以8.99亿欧元的天价单笔罚款，也是对单一企业最高罚款。[5]三次罚款累计16.77亿欧元约合25亿美元。就固定额度的罚款规定来说，美国2004年《反托拉斯刑事制裁强化和改革法》规定，对公司违法者的罚金增加到1亿美元，个人的刑事罚金提高到100万美元；日本在2002年修订的《禁止垄断法》第九十五条中将对法人的罚款上限由1亿日元提高到了5亿日元。[6]“欧盟委员会强调指出，实施反垄断法的经验是高额罚款，使违法的企业无利可图甚至破产。”[7]

对于第三种方式，第一要提高行政罚款固定额度。《反垄断法》对于经营者达成并实施垄断协议和滥用市场支配地位的罚款额度是按比例计算的，都是“并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款”，这和当前国际上其他主要国家和地区的计算方法是一致的，责任力度并不弱。但是，如前文所述，我国《反垄断法》中规定了上限的相对固定行政罚款规定则显得威慑力明显不足。所以这种针对反垄断行为的相对固定额度的罚款不宜太低，我们应当参照垄断行为在相关市场可能给他人和社会造成的损失等因素制定一个相对有威慑力的行政罚款固定数额，当然这个数额不可能随便给出，而是要以科学的调研为基础，如美国就有经济学家试图对滥用市场支配地位性垄断行为对经济造成的损失进行量化分析，由于模型和计算方法的不同，他们的结论是这种行为给其国民生产总值造成0.1%到1%不等，即美国每年要损失100亿到1000亿美元。[8]我国也需要这种调查研究来做完善反垄断法的参考。

第二要引入对拒不执行或拖延缴纳罚款的日罚款制度。欧洲委员会对微软拒不执行2004年处罚判处的日罚款高达500万欧元，我国根本就没有规定对拒不执行或拖延缴纳罚款的法律责任，在我国《反垄断法》对垄断行为尚没有规定处以刑事责任的情况下，如果遇到相同状况，执法者必将手足无措。所以说，这是一制度性的缺失，亟待修补。

(三)责任追究程序中应当注意的地方

反垄断法法律责任追究程序是实现反垄断法法律责任实体内容的手段性规范，是实现反垄断法的立法目的达到市场竞争秩序的良好运转的重要保障。我国应该建立一套合理、严格、有效的责任追究制度，在反垄断法法律责任实现的过程中要特别注意擅于利用各种责任形式的互补功能以实现在适用上的合理衔接与配合。

1、各种责任形式在适用上的合理衔接

（1）不同性质的法律责任之间的衔接。在我国《反垄断法》中行政责任、民事责任、刑事责任三种责任都应当设置，缺一不可，三种责任功能互补，但在实现过程中可能会遇到冲突。在其他主要国家和地区的反垄断实践中，民事责任都是要优先实现的，并可以和行政责任，刑事责任并行。而对于行政责任和刑事责任适用顺序，一般是行政责任优先，表现为“行政中心主义”的主流思想。如我国台湾地区采用的就是“先行政后司法”的原则，即对于违法行为先由公平交易委员会依法命令违法者限期停止、改正或采取必要更正措施，若违法者遵命执行，则不给予司法制裁，若逾期未改，则由法院判决其承担相应的法律责任。[9]

“以行政为主导、先行政后司法”更适合我国的体制，更能有效的运作。有必要补充的是，在对垄断行为实施法律制裁时必须注意不同法律责任形式功能的互补性和相互不可替代性，尤其不能以行政责任代替民事赔偿、行政罚款代替罚金，更不能以财产型责任代替特定行为性责任和人身性责任，必须设置短期自由刑（短期监禁）以对危害特别严重的垄断行为有决策性责任或直接责任的个人保持足够的威慑力。

（2）事前措施和事后责任的衔接。发布禁令、警告、经营者集中前的申报都是事前措施。事后责任的形式有民事损害赔偿、刑事罚金、监禁、行政罚款、企业拆分、缴纳违法所得、行政处分等等。反垄断违法行为人无视反垄断执行机构的事前措施继续实施违法行为的，主观可责难性明显，是事后责任加重的理由。

2、严格执法与宽恕制度的合理运用

引人宽恕制度具有有力打击秘密垄断协议、节约执法资源的积极价值。对于一些不适用于反垄断法责任规定的情形以及自首或危害不大，或事后积极补救行为可以减轻或免除法律责任。从法律经济学的角度来看，合理运用宽恕制度，可以降低执法成本，提高违法者的违法成本。由于许多垄断协议是秘密达成的，被发现的概率很低,反垄断主管机关发现并查处秘密垄断协议的难度很大，大量卡特尔成功逃避了法律制裁，卡特尔的隐蔽性使反垄断执法机构陷入了执法困境。

美国司法部在1978年首先采用宽恕政策。20世纪90年代中期以后,美国司法部破获了大量的卡特尔案件特别是国际卡特尔案件,这在很大程度上归功于其新的宽恕政策的实施。当前，除了美国和欧共体采用这一政策外,加拿大、法国、德国、丹麦、波兰、荷兰、比利时、意大利等许多国家都采用了宽恕政策。宽恕政策已经成为各国反垄断执法机构破解卡特尔执法困境的法宝。 [10]鼓励秘密垄断协议的参与者自首、举报和揭发，有利于吓阻达成秘密垄断协议，及时发现秘密垄断协议并防止其危害的持续和蔓延。

我国《反垄断法》第四十六条第二款规定，经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。笔者认为，既要在我国《反垄断法》条文中规定严厉的法律制裁，尤其是刑事责任和制裁的规定不可或缺，又要进一步细化可以得到宽恕的条件，规定透明、便捷的程序和明确规定不得宽恕的情形，详细规定自首的先后顺序不同和减免幅度差别，这样才能建立宽严相济的责任体系。

结    语

反垄断法法律责任制度对于反垄断法的重要性毋庸置疑，选择恰当的法律责任直接关系到反垄断法能否顺利实现其应有的价值和目的。究竟为违反反垄断法的主体配置何种责任才是适当的，不同国家有不同的选择。任何对于其法律制度的选择都必须立足本国的现实国情。反垄断法上的法律责任形式的选择、力度的强弱都关系到反垄断法的实施效果。反垄断法的实施需要一个完整的法律责任体系和各种法律责任共同发挥作用。在各类法律责任的选择及法律责任体系的整体架构和布局上，既要使之产生适度的威慑力和预防效果；又不能太过严厉，妨碍市场经济的正常运行。立法者必须深入了解本国的政治、经济等背景，根据反垄断法的立法目的、价值，来完善其法律责任制度体系，选择科学的法律责任形式，确定合理的法律责任轻重标准。

【作者简介】孙晋，男，安徽六安人，1971年9月生，法学博士，武汉大学经济法研究所副教授、硕士生导师，中国经济法学研究会理事，湖北省经济法研究会常务理事兼秘书长，美国伯克利加州大学法学院访问学者。主要研究反垄断法、公司法和经济法基础理论。