五、我国网上证券欺诈的监管措施之构建

近年来，我国证券监管部门致力于制定一套完整的制度来预防网络证券欺诈犯罪行为，诸如信息披露、网上发行与交易准则、禁止内部交易、禁止操纵市场等。从实践来看，在一定程度上阻止了证券欺诈，但是，网上证券欺诈的速度远远超过立法节奏，这无疑对因特网建设和预防证券欺诈是一个严峻挑战。我国国内网络经济发展迅猛，投资者越来越依靠网络中获取信息，如何在网上去伪存真、保护投资者合法权益成为一个极其重要的课题。笔者认为，我国应当借鉴IOSCO相关建议及其他国家的监管经验，从以下几方面完善对网上证券欺诈的防范和监管。

（一）充实证券监管机构相关网络岗位设置并强化网上反欺诈行动

根据我国证券监管体制，应当由中国证监会对网上证券发行与交易进行统一监管、根据法律授权制定相关法规、进行网上交易券商网站系统集成商的资格认证、解决重大跨地域交易纠纷，各派出机构在各自辖区内对网上证券活动进行日常监管。我国证券监管机构组织体系在地区布局上已经比较合理，但在网上证券欺诈的机构、岗位设置以及具体行动上仍有差距，在这方面，美国SEC的经验可资借鉴。

借鉴美国SEC设立因特网执法办公室（OIE）的做法，证监会应当成立一个特别机构对网上证券发行与交易进行全方位监管。网上证券监管除传统证券监管事务外，还应包括对网络技术、加密技术的监管。由于该种监管的科技含量和对监管者科技素质的要求相对较高，因此，有必要成立一个专门机构，效仿SEC设置技术总监（Chief Technology Officer），确保证券监管机构了解最新技术发展情况。此外，证监会应开发自己的窃听软件自动地浏览网站、列表服务器（list-servs）与消息群以搜寻证券欺诈证据；证监会网络执法机构要针对特定类型的网络欺诈展开行动，并同其它机构诸如公安部门共同行动搜索欺诈性的网络地址。

（二）充分利用网络特性进一步加强投资者教育

借鉴国际证券监管机构以及美国证券监管机构的建议与实践，我国证券监管机构应加强投资者教育，提高投资者对虚假信息的甄别能力，帮助他们树立风险防范意识，以避免网络证券投资的陷阱。

我国证券监管机关已经制定相应规则对网站公布投资发行人信息予以规范，投资者参与网上投资活动，可通过该网站查询投资发起人有关信息。2001年2月中国证监会发布了《上市公司新股发行管理办法》，并于当年3月发布了《关于做好上市公司新股发行工作的通知》，对新股发行制度作了完善。《上市公司新股发行管理办法》第4章第24条明确规定，上市公司必须注明配股说明书或招股说明书的放置地点及中国证监会指定的因特网网址，以供投资者查询，这在相当程度上体现了我国证券发行业务向因特网延伸的制度导向。投资人在投资前可先行查阅各公司之公开说明书，财务报表及年报等，以了解公司概况，同时须确认出卖人系该主管机关核准从事证券业务者；另外对于网络上所流传之各类产业讯息或理财建议，投资人须有判断或真实高低之能力，如所提供之咨询若为真实，投资人应认识:报酬率愈高之股票，风险愈高，股价本益之高低必须反应其基本面。对于“零风险”、“保证获利”的投资标的，以及“海外投资标的”或所谓的“新金融商品”之本质均要有基本了解。[1]

从实践中来看，为防止网上证券欺诈，我国证券监管机构为鼓励投资者检举不法证券行为，利用网络建立了互动信息系统或者提供投诉电话号码或网址，也提供了电子邮件信箱，从而为投资者或者证券业者通过网络提出批评建议或监管提供了条件。我国证券监管机构已经设置了投资者教育网页，但在栏目设置和机构设置上仍需进一步完善。应设置类似于美国“投资者教育与援助办公室”的专门机构维持该网页；投资者教育信息具体栏目设置可参考美国金融监管局网站的做法，即设置三级栏目：一级栏目为“投资者信息”；二级栏目为“投资者警示”、“投资者选择”、“投资者保护”、“市场与交易”、“明智投资”、“工具与计算”等栏目；三级栏目为二级栏目的详细内容。关于具体栏目的内容可参考美国金融业监管局的做法，请参见上文相关部分。

在针对性投资者教育措施方面，仍然缺乏细致性。应该借鉴SEC的做法，对不同类型投资者制作特定的网页内容，使投资者教育更具针对性。对非法销售投资证券的公司与行为设置“反欺诈网站”（sting website），对网络投资诈骗加载警示标识，从而丰富投资者教育的形式。借鉴美国联邦贸易委员会指定投资者教育活动的网络合作伙伴的做法，扩大和便利投资者教育。

借鉴美国金融业监管局设立FINRA投资者教育基金的做法，在国内组建投资者教育基金，向投资者介绍证券市场信息和金融产品，使投资者更好地了解证券市场，掌握证券投资的基本原则。

（三）强化和完善证券业自律监管

证券业自律组织具备精深的专业知识，处于市场第一线，熟知证券市场运作，对违法违规行为反应敏捷，能够在第一时间掌握第一手资讯，因此，理论上说，证券业自律组织参与网上证券欺诈的监管比起国家证券监管更具效率、运行成本更低；同时，证券业自律组织更易于接受各方监督及在社会压力下对证券进行监管，比较符合证券市场实际。证券业自律极为重要，网上证券欺诈的监管也不例外。

由美国证券业对网上证券欺诈的自律监管实践可知，美国证券业自律监管中反网上证券欺诈措施手段多样、比较合理严密。在我国，随着证券市场的进一步发展，按着证券市场监管的发展要求，证券交易所的一线监管力量将得到加强，证券业协会在证券公司自律监管中的作用也会越来越显著。我国证券市场自律组织主要有中国证券业协会、上海证券交易所和深圳证券交易所，虽然《证券法》明确了相关组织的监管地位和职责（尤其是监管职责），但从实际来看，对于网上证券欺诈的监管水平和措施仍然差强人意：从中国证券业协会网站上所设置的栏目中，仅在“投资者教育”一栏中简单列举了几条“风险提示”的新闻。两个交易所的网站上，只有上海证券交易所设置了“监管专栏”，包括“监管规则”、“ 监管行动”和“ 监管案例”等分栏目，其中“监管行动”下设“监管动态”、“纪律处分”和“监管白皮书”的下级栏目，内容相对丰富。但与美国自律监管组织的监管实践相比，显然相去甚远。

美国自律监管组织与国家证券监管机关的协作、合作进行的网上冲浪反欺诈行动、主动利用搜索引擎软件进行网上信息监控、网站上投资者教育项目的详尽完备以及其他网络证券反欺诈行动可资我国证券业协会和两个证券交易借鉴。

（四）加强对证券网站及网上信息披露的监管[2]

欺诈的根源在于信息不透明不对称，规范网站建立及网上信息披露是防范网上证券欺诈的有力保障。证券市场上，投资者对信息的真实性、充分性和及时性格外关注，应当对网站建立及网上信息披露从以下几方面采取针对性的措施：

第一，证券网站建设的规范化。网站作为信息双方进行信息沟通与交流的界面，其外观设计及功能建设都会影响信息的使用，应当进行规范。在网页形式设计上，中国证监会需规定最低限度的要求。在网站功能建设的建设方面，中国证监会应以方便用户使用为导向，对在线分析功能、网上下载功能、信息网上回馈功能及相关站点链接功能做出必要的规范。

第二，加强对证券网站的监管，具体监管制度应当包括:（1）对披露证券信息的网站实行许可证制度。券商网站如用于网上交易的接口审批时，原则上可与对其网上交易业务资格的审批同时决定是否予以许可证。对非券商网站，应视其技术水平，决定是否予以入口许可证。对于不能作为网上交易入口的网站，则应根据点击率、网站内容专业化程度等指标决定是否允许其披露证券信息。中国证监会公开被授予许可证网站的名单，并向投资者说明:从未取得许可证的网站获得信息被误导并据此进人市场遭受损失的，后果自负。网络也必须在醒目位置向投资者说明其是否具有披露证券信息的许可证；（2）设立权威网站。当不同网络披露的信息出现差异时，以权威网站为准，可以考虑将证监会网站、证券交易所网站和上市公司自己的网站作为权威网站。同时需要明确：权威网站应该接受比一般网站更为严格的监管。

第三，对券商披露内容以及披露要求作出规定。明确券商应当向投资者披露信息的内容，证券公司应当向投资者揭示或说明网上交易风险和证券信息、投资者委托的输入、处理和结算的方法、系统出现问题时相应的处理办法、可以选择的其它交易方式以及如何撤销没有成立的委托单等。对券商向投资者传递信息的要求作出规定。例如，可要求券商须从投资者处得到能够通过网络收到信息的明确承诺，持有投资者实际上收到信息的证据；当有关信息内容发生变化时，在网址的主页或在线服务显示带的上部设置显着的通知框，增加投资者阅读机会，从而使投资者能够迅速有效地获得有关信息。

第四，基本数据信息中心库的管理。美国的SEC早在1995年就将包含上市公司财务报告的数据库即电子化数据收集、分析检索系统（EDGAR）接入因特网，任何使用者都可通过http://www.sec.gov.edaux/searches.html网址对数据库进行访问与检索。应该在中国证监会主持下建立专门网站，归集并管理基本数据库。要求上市公司必须向中国证监会指定地址报送信息，由中国证监会建立统一电子档案，并为信息使用者设立专门“通道”从而浏览所有上市公司基本信息及相关政策。

第五，明确网上信息披露主体与客体的监管范围。目前已公布的文件中提到的信息披露主体只包括中国证监会、券商和发行人，对于其他主体进行网上信息发布的行为没有明确规定。我们认为：投资公司、以证券市场为讨论主题的网络公司、门户网站上证券投资专栏甚至一些讨论证券投资和企业信息的私人网站等主体进行的网上信息的发布，都应该逐步纳入监管范围之内（对网络讨论区的监管的论述参见下文“（五）强化对网络讨论区的监管”部分）。同时，目前对上市公司的网上信息披露行为的规定只涉及新股发行，我们主张应当将上市公司年报、季报及临时公告等信息的网上披露逐步纳入监管范围。

第六，网上信息披露数量、质量及时间的规定。我国已经有相关行政规章对信息披露数量、质量以及事件做出规定，证监会应依据这些准则对网上信息实施监督，以保证信息市场的规范、有序。在满足基本要求的前提下，给信息提供者充分弹性也是活跃市场、发展与完善市场之必需。信息提供者可自愿披露或通过签约提供专门的信息。对于自愿披露的信息仅供参考，后果由使用人自负；而签约服务，可在契约中规定服务项目、范围、要求、期限、责任等相关事项，通过会员注册、网上身份认定、口令及权限设定等方式进行网上交易，获取相关服务。

在信息技术支持下，企业各业务部门可通过内部网连接在一起，将数据放在专门服务器上，实现资源互享、协同作业。业务发生与数据更新间的时滞现象将自动消失。通过对数据库的实时访问，可获取随时刷新的会计信息，通过智能化的会计软件，瞬间便可自动生成动态的实时会计报告，及时性的提高会大幅度改善会计信息的价值。

第七，披露形式的自主性。在信息爆炸的时代，经营者不仅追求内容上的创新，也追求形式上的创新。信息提供者可提供多语言、多计量模式的报告；可利用网络的超文本链接技术，为用户提供各层面的信息（总括信息或明细信息，简化信息或全面信息）；还可利用超媒体技术，提供图、声、文并茂的信息。

（五）强化对网络讨论区的监管

建立一套系统完善科学合理的网络讨论区监管制度，具体采取如下措施：(1)网络讨论区设立应实行登记制；(2)确立网络讨论区的合法运作制度。(3)公安机关应对网络讨论区实施监管，主要措施有审核和评级。在我国，可以将网络讨论区分为证券公司开办的在线论坛和公共BBS、在线论坛和聊天室，应当分别进行相应规制，采取针对性监管措施。

对于经营性的网络讨论区，借鉴美国做法，将在线论坛确定为“传播者”，而将证券公司作为其在线论坛的管理人，有义务和责任对论坛上出现的虚假或错误的信息作出及时的更正或加以删除，如果证券公司不尽到足够的注意和管理义务，就要为其论坛上发生的欺诈行为负责。此外，可采取专家的建议，为证券公司设定如下几项监管义务[3]：（1）风险提示义务。证券公司应在论坛入口处以显著方式标明论坛中的部分内容可能存在欺诈，建议投资者不要以论坛中的信息作为投资唯一或主要参考。（2）主动审查和及时报告义务。在信息发布后，证券公司应在合理时间内，按照合理的标准进行审查，如有不当应及时删除。这里的合理应理解为及时，判断标准应是专业人士的识别能力，而非一般公众的水平，否则就失去了审查的意义。另外，当证券公司不能确认可疑信息是否存在欺诈或违法时，应立刻向证监会报告。（3）请求中止传播的义务。即证券公司在接到权利人或证监会的通知时，应立即中止违法信息的传播。事后如构成欺诈或侵权，由上载信息的用户承担责任。（4） 协助调查的义务。证券公司应当记录信息发布的时间和内容，以及发布者的IP地址。备份应当保存，供证监会或权利人查询。

对于公共 BBS、在线论坛和聊天室发布的证券信息，包括证券期货市场的研究、报道等信息；分析并预测证券、期货市场及个股、期货品种或合约行情走势、提供具体投资建议的分析文章、评论、报告等信息；中国证监会会同有关部门认定的其他信息等都要在网络的刊发和传播上进行限制。对于提供有偿证券信息服务的网站，应实行严格审批制；对于提供无偿证券信息服务的网站，实行备案制。这两类网站在提供信息服务时必须说明信息发布的时间、来源等等。证监会应向社会公众公开许可及备案网站的名单，并确立权威网站，出现差异时，以权威网站为准，可以考虑以证监会或两个证交所的网站为权威网站。[4]为保护证券市场及其安全，中国证监会应当作出如下具体规定：[5]（1）对以投资和证券为主题的公共BBS、在线论坛和聊天室的设立，必须事先在证监会备案，未经备案，不得设立。（2）开设公共BBS、在线论坛和聊天室的网站负有提示义务，应在网站主页的显要位置提醒投资者，在网站上张贴的证券信息可能是虚假或是带有误导性的，不能轻信。（3）为了便于监管机关在网络空间追踪欺诈者，开设公共BBS、在线论坛和聊天室的网站以及互联网接入服务提供者负有提供信息内容及其发布时间、互联网地址或者域名、上网用户的上网时间、用户账号的义务、互联网地址或者域名、主叫电话号码等，并对上述信息备份并保存60日，在证监会依法查询时，予以提供。

（六）加强国际监管的合作与协调

由于网络的跨地域特性，使得对网上证券欺诈的诉讼存在管辖权、调查取证和执行等问题，单方行使域外管辖权会遭到他国家反对，因此，网上证券欺诈认定与处罚、执行和收集证据等方面必须与其他国家进行合作和协调，采取的形式包括双边或多边合作如签订合作谅解备忘录、双边法律协助条约与协议以及参加多边条约。

在双边监管合作与协调方面，合作谅解备忘录由我国证券监管机构与国外证券管理部门签订，没有约束力，主要目的在于同其他国家就收集证券欺诈犯罪证据进行合作，主要内容是交换上市公司有关文件、收集因特网证券欺诈犯罪证据以及对欺诈者进行司法调查。自1992年10月成立以来,中国证监会一贯重视与境外证券期货监管机构的交流与合作。截止到2010年5月18日,中国证监会已与43个国家和地区的证券期货监管机构签署了47个监管合作谅解备忘录。 [6]通过谅解备忘录，中国证监会与境外监管机构在信息分享、跨境执法协助和经验交流等方面进行了有效合作，促进了各自市场的健康发展。但是，我国获得的协助程度未能达到实施反欺诈的实际需要，仍需从以下方面予以完善[7]：第一，在谅解备忘录内容方面，增加有关信息共享程序，对使用信息方式的许可、保密要求等问题进行具体规定，增强可操作性；增加对外资证券经营机构监管合作与协调的内容。此外，还应争取在谅解备忘录中尽量涵盖IOSCO《谅解备忘录的准则》所规定的十项原则内容。第二，构建我国司法部与证监会等各主管部门之间信息共享和合作机制，加强与境外司法机构的合作等途径，充分发挥司法互助条约在国际证券监管合作中的应有作用。

双边协助条约与双边协议主要对证券欺诈的双边协助程序内容诸如管辖权、适用刑罚程序、协助执行程序等进行详细规定，具体而言：第一，通过双边刑事司法互助条约进行监管合作与协调，我国已与61个国家签订了一百多项司法协助条约。[8]这些条约为我国在查处跨境证券违法犯罪行为时获得境外当局的协助带来了极大的便利，有利于缔约国共同打击证券违法犯罪活动；第二，通过双边协议进行监管合作与协调，最典型例子是中欧金融服务合作项目包括减少中国证券市场市场不当行为的机制等内容[9]。

在多边监管合作与协调方面，我国已经参加了国际证券监管多边条约，加入了IOSCO、世界证券交易所联合会、国际会计准则委员会（理事会）、WTO及海牙国际私法会议和国际统一私法协会。但是，我国通过IOSCO进行证券监管合作与协调的内容还有待拓宽，工作力度亟待加大。在多边监管合作与协调方面，我国应采取如下对策：[10]（1）中国证监会应重视和推动实施《证券监管的目标与原则》有关工作，认真完成相关调查问卷，加强研究该文件，结合中国国情推动其在国内证券市场的具体落实和实施。（2）我国法学理论界、证券实务部门和证券监管机构应尽快行动起来，对IOSCO等国际组织制定和发布的文件进行全面、系统、深入的研究和探索，厘清我国可以采纳和借鉴的内容与不能采纳或需要抵制的内容。在此基础上，发扬“拿来主义”精神，驱利避害，取其精华，去其糟粕，将IOSCO等国际组织制定和发布的有关文件为我所用，以推进我国证券市场在国际化的轨道上规范、有序发展。（3）中国证监会应大力加强参与IOSCO等有关国际组织的各项活动尤其是规则制定活动的深度和力度。（4）我国应在国际证券立法和监管合作层面上，充分表达我国的立场和意志，最大限度地维护我国和其他发展中国家的权益。我国应联合和团结其他发展中国家，充分发扬南南联合自强的韧性奋斗精神，力争尽快打破少数几个发达国家对国际金融规则制定的垄断局面，在完全独立自主和公平互利的基础上推进国际证券监管的合作与协调，构建国际金融新秩序。
文章出处：《经济法论丛》第20卷