四、建立风险准备与责任制度是预防投资风险、补救投资失误的保障
尽管以上三个方面分别从投资活动的不同阶段提出了公益组织投资风险的控制对策，但是投资毕竟是一种风险活动，任何防范措施都不可能完全屏蔽所有的风险，即使再规范、再严谨的投资行为也不能确保投资万无一失。因此，在进行风险控制的同时还要做好承担风险的思想准备以及相应的制度措施，这一方法在社保基金运营管理中得到了广泛采用。为防止社保基金承担超过正常水平的投资风险，一些国家在对基金投资的各个环节进行风险控制的基础上，建立了风险准备金制度，旨在保证社保基金能够得到最低收益。[i]鉴于社保基金所具有的公益性质，将风险准备金制度引入公益组织投资活动中，作为一种投资风险的预防和补救措施，应当同样可以起到防止公益组织承担过高投资风险的作用。
按照社保基金风险准备金制度，投资风险准备金由投资管理风险准备金和一般风险准备金共同构成。前者由投资管理人按当年收取的社保基金委托资产管理手续费的20%提取，专项用于弥补社保基金投资亏损。后者由社保基金理事会按社保基金净收益的20%提取，专项用于弥补重大投资亏损时投资管理风险准备金不足弥补的亏损。[ii]公益组织投资风险准备金制度可以参照这一规定进行设计，但是关于具体的提取比例还需要经过科学论证之后方能确定。当然，风险准备金作为一种具体的制度，在引入公益组织控制投资风险时还需区分情况。公益组织形式多样，既有各种正规机构，如各种公益基金会，还有一些非正式的民间组织，更有近年来兴起的甚至不具备组织形式的“草根公益”。所以，风险准备金制度适宜于那些开展投资活动，特别是投资比较频繁且规模比较大的正规公益组织。但是，“风险准备”的这种思想却适用于任何有投资行为的公益组织。即使不能使之成为制度化的东西，也应该使“风险准备”的这种危机意识贯穿公益组织投资过程的始终。对于那些不具备实施风险准备金制度的公益组织而言，投资风险补偿或许可以成为一种替代和过渡的措施。事实上，一些非公募基金会在投资活动中正是这样操作的。例如李嘉诚基金会一旦出现投资亏损，则立即从企业中拿出相应的款项予以补足，使投资亏损不至于影响公益活动的开展。对我国公益组织而言，这也许可以成为风险准备金制度建立之前的一种过渡性和替代性的做法。当公益组织在投资活动中出现非人为因素造成的投资亏损时，通过投资风险补偿金对亏损进行弥补，使得投资活动和公益慈善活动都能继续开展下去，的确不失为一种可行的办法。当然，这种办法的具体施行，包括补偿金的来源、比例、计提标准以及使用规则等等细节，还需要根据各公益组织及其投资的具体情况加以斟酌。
风险准备和风险补偿虽然能够为公益组织纯粹因市场原因造成的投资损失提供弥补方案，[iii]但是除了市场因素外，人为因素也是致使公益组织承担过高投资风险的重要原因。源于特殊的产权制度和委托代理关系，[iv]公益组织利用捐赠财产进行投资的过程中容易产生道德风险问题。[v]道德风险是立足于其可能的结果及其潜在的危险性质而言的，包含着主体不道德的行动及带来危害后果的可能性。[vi]在这里的表现就是，公益组织的投资决策者由于不用为自己的投资行为承担全部后果，因此“他们的行为倾向会变得不太谨慎并由此引发风险”。[vii]投资既可能获利也可能受损，两种不同的结果对应两种不同的风险。就投资获利的情况而言，可能存在的风险就是公益组织违背“非分配约束”原则，将投资收益用于分配成员福利或者从事其他与公益慈善不相关的事项。就投资受损的情况而言，则情况相对复杂，首先需要弄清楚导致投资受损的原因在于市场风险本身，还是因为人为因素使投资决策发生重大失误。市场风险所造成的投资亏损可以通过风险准备或补偿制度得到弥补，而人为原因导致的投资风险，化解的有效办法在于如何通过适当的责任机制防止投资出现“漏洞”。纵观美国基金会的历史，可问责性一直是政府和公众所关心的焦点问题之一，国会每隔一段时间就要举行大大小小的听证会和调查活动，既保证了基金会的透明度和可问责性，又不会对其顺利工作产生妨碍。笔者认为，减少公益组织在商业投资等营利性活动中的败德行为，预防和补救投资风险的重要途径是建立责任追究制度，落实投资的责任问题，通过加大其投资失误和责任承担的成本，敦促其自我约束投资行为，预防投资欲望过度膨胀所带来的激进投资和过度涉险，使在难以界定公益组织产权的现实情况下尽量减轻由此所带来的各种投资乱象。
构建以责任追究为基础的投资责任制度，首先需要解决的是投资决策者的权利与责任失衡问题。公益组织是捐赠财产的集合体，法律赋予其对捐赠财产进行保值增值的权利，作为这种权利的实际享有者，公益组织的投资决策人理应担负与此权利相适应的投资责任。然而由于我国法律的不完善，对于公益组织投资的具体事宜还未作详细规定，《基金会管理条例》虽然规定了“投资失误赔偿”条款，但是现有规定与实际需要相比仍然显得粗糙和过于简单。法律约束的不足也是导致公益组织决策者投资不够谨慎，投资欲望过于膨胀并引致过多投资风险的重要原因。
实现公益组织在商业投资等营利性活动中权利与义务的平衡，关键问题是要增强其作为资产管理者（受托人）的谨慎投资义务，使其负责因自身原因造成的亏损补偿，以促使其规范投资行为，强化风险控制。美国1995年颁布的《统一谨慎投资人法》第二条第一款规定：“受托人应当像谨慎投资人那样，在管理信托财产和将该项财产用于投资时××××××应当具有相当的注意、技能和谨慎。”可见，美国法上所确认的信托投资受托人的谨慎义务，是在注意程度上高于普通受托人的谨慎投资人义务。[viii]美国的这一规定或许可以给予我们一点启示和借鉴。为增强基金会决策者的审慎义务，我国《基金会管理条例》第四十三条也规定了基金会理事会致使捐赠财产损失的决策失误赔偿责任，由于重大投资失误而导致捐赠财产受损的情况应该也适用上述条款。然而考察这一条款的法律用语则不难发现，理事会过错的判断标准在于“决策不当”。“决策不当”并非一个严谨的法律术语，“不当”的文义过于宽泛，容易增加理事会损害赔偿责任的适用难度。[ix]因而，这一条款使得投资失误责任的追究与承担难以实现，故不能促使建立一种有效的问责机制。此外，对于收取薪金报酬的基金会理事而言，这一条款或许尚有可行之处，然而对于那些以志愿方式加入基金会理事会、不收取薪金的理事而言，令其承担投资决策失误的赔偿责任与其所拥有的权利并不对等，因此，这一条款还有待日后出台相关细则以明确基金会理事的权益。[x]
（作者简介：冯果，武汉大学经济法研究所法学院教授，博士研究生导师；窦鹏娟，武汉大学经济法研究所经济法学专业博士研究生。）
[i] 赵孟华、李连友：《社会保障金风险准备金制度激励效应分析——基于社会保障基金投资管理人视角的研究》，《江西社会科学》2008年第10期。
[ii] 见我国《全国社会保障基金投资管理暂行办法》第四十条之规定。
[iii] 我国社保基金风险准备金制度并未将风险准备金的补偿范围局限于市场因素所导致的亏损。但笔者认为应区别纯粹市场原因和人为因素的投资亏损，风险准备金应专项用于弥补因市场风险造成的投资亏损，而对于因人为原因引起的损失应通过适当的责任制度予以解决，这样可以避免风险准备金制度产生负激励问题，督促公益组织资产管理人谨慎投资。
[iv] 公益组织的所有资产在所有权属性上都属于未来受益人，但是这些受益人在捐助财产得到之初尚处于不明确的状态，因而公益组织捐赠财产的最终受益权也就具有一定的不确定性。进一步讲，公益组织的产权安排是一种三方行为主体，即捐赠人、受赠人和受益人相分离的状态，三方对于捐赠财产都没有完全的产权，由此也造成了剩余索取权与剩余控制权的分离，使得公益组织捐赠财产呈现出所有者缺位、使用权受限、受益主体虚拟化的特征。具体参见谢志平：《关系、限度、制度：转型中国的政府与慈善组织》，北京师范大学出版社2011年版，第228页；王名、贾西津：《试论基金会的产权与治理结构》，《公共管理评论》2005年第1期。
[v] 道德风险（moral hazard），也称败德行为，是美国经济学家阿罗（Kenneth .Arrow ）于20世纪70年代从经济哲学范畴所提出的一个概念，认为从事经济活动的人在最大限度地增进自身效用的同时做出不利于他人的行动。也即，当签约的一方不完全承担风险后果时，所采取的自身效用最大化的自利行为就属于道德风险。道德风险也可以引指某些类型的产权安排易于导致人们在经济活动做出损人利己的行为。
[vi] 郭晔：《论道德风险与道德创生》，《南京师大学报》（社会科学版）2003年第6期。
[vii] 刘燕生：《社会保障的道德风险与负激励问题》，中国劳动社会保障出版社2009年版，第58页。
[viii] 张淳：《< 美国统一谨慎投资人法>评析》，《法学杂志》2003年第5期。
[ix] 税兵：《基金会治理的法律道路——< 基金会管理条例>为何遭遇“零适用”？》，《法律科学》2010年第6期。
[x] 徐守珊：《论基金会——中国基金会转型研究》，中国社会出版社2010年版，第200页。
文章出处：《政治与法律》2013年第10期