摘要：竞业限制调整的通常是以代理为特征的法律关系。劳动权保障、经营权维护及市场竞争秩序是其规制的主要内容，而规范有效的市场竞争秩序又是劳动权保障、经营权维护得以实现的保证。其中，劳动权保障是资本扩张的前提和基础，而资本扩张既是经营权维护的内在诉求又是劳动权保障的物质条件。劳动权保障与资本扩张的该一致性，决定了作为劳工政策之光谱两端即劳动优先与资本扩张的一致性。二者正是借助于法律规范之建构，在利益博弈的过程中实现了资本扩张与劳动优先的内在统一，以此成为竞业限制之正当性的共同基础。该结论，对深入研究及探寻劳动权与经营权之权利冲突及化解路径问题具重要意义。

关键词:竞业限制； 正当性； 劳动权； 经营权； 竞争秩序

一、竞业限制概念厘定

在我国，竞业限制有竞业禁止、禁止竞业、竞业回避、竞业避让等各种不同称谓。其中，谓之竞业限制与竞业禁止者居多。[1]在德国，竞业限制被称之为Wettbewerbsverbote .[2]于英美国家，竞业限制的英文称谓多为“restraint of trade”、“prohibition of business strife”、“Non-Competition”、“not to compete”等。[3]对于竞业限制这一概念的遣词，理论界一直没有形成统一的称谓，为便于准确地理解和把握这一法律制度的基本含义，统一概念、厘清称谓十分必要。虽然目前国内使用较多的称谓不仅有竞业限制也有竞业禁止，但从竞业限制这一制度本身的功能和特征来看，竞业限制一词更能体现该法律制度本身的应有含义，侧重“限制”而非“禁止”。

《法学辞源》将竞业限制界定为“竞业禁止”。竞业禁止是指，无限公司章程中对组成公司的股东所加的限制。[4]该界定虽然使用的是竞业禁止这一称谓，但其具体内容却是对组成公司的股东所加的“限制”而非“禁止”。《辞海》则直接给出了竞业限制这一概念，即竞业限制是指劳动者按照与用人单位之间的约定，在在职期间或者离职后不从事与用人单位有竞争关系的工作的行为。[5]《辞海》给竞业限制所下的定义，基本反应了竞业限制的含义和特征。只是，将竞业限制仅单纯局限于劳动关系领域则稍嫌有些片面。

台湾学者史尚宽先生则借鉴德国劳动法的概念，将竞业限制称之为“竞争营业禁止特约”（Wettbewerbsverbot）。史先生在论述劳动关系双方当事人之义务时指出，受雇人负有“不为营业竞争之义务”，即：受雇人于劳动关系存续中，有忠实义务，不得经营同种之企业。然而，在劳动关系终止以后，受雇人则不再负担该义务。雇佣人如欲继续保全其利益，除非令受雇人继续担负该不为竞争之义务。令受雇人继续担负“不为营业竞争之义务”的特别约定，则称之为“竞争营业禁止特约”。[6]

黄月钦先生指出，劳动契约终止后的一定期间内，相当程度内，受雇人仍有守密义务。该守密义务，实为受雇人之忠实义务的一部分。除此之外，当事人还可约定不为竞业行为，即受雇人不自己实施该类营业行为，也不受雇于此类营业。但是，必须以受雇人在劳动契约中曾参与对顾客，或货物来源，制造或销售过程等机密为限，同时，此类机密的运用又可能造成对原雇主的重大损害。否则，不得令受雇人承担该竞业禁止义务。[7]

郑玉波先生认为：竞业禁止，有广义与狭义两种含义。广义的竞业禁止，是指对于与特定营业具有竞争性的特定行为，加以禁止而言。其禁止之客体为特定行为；其被禁止之主体，则不以特定人为限，即不特定人也包括在内。所谓狭义的竞业禁止，是指对于与特定营业具有特定关系的特定人的特定行为，加以禁止。其禁止的客体虽也为特定行为，但其被禁止的主体，则限于特定人。不仅如此，该特定人尚须与该特定营业具有特定的法律关系方可。所谓特定的法律关系，例如委任关系、雇佣关系等等。[8]

广义竞业禁止所禁止的主体是不特定的多数人，如商标权、专利权人，有权禁止任何未经许可使用其商标或专利的人。事实上，该不特定人的前述义务是由商标权、专利权的对世性所决定的，属于这些权利的当然内容，其与严格意义上的竞业禁止已相去甚远。[9]因此，通常所称的竞业禁止，仅指狭义竞业禁止。

对于竞业禁止这一概念，我国台湾地区《民法》第562条、《公司法》第32条、《银行法》第35条、《证券交易法》第51条及其他法律法规，都有类似规定。可见，我国台湾地区关于竞业限制，无论理论还是立法，主要使用“竞业禁止”这一称谓。

我国大陆在立法中使用竞业限制这一概念时间较晚。在部门规章中，如1997年国家科学技术委员会颁布的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》(已失效），是我国较早使用竞业限制这一概念的法律文件。该部门规章的第7条规定，单位可以在劳动聘用合同、知识产权权利归属协议或者技术保密协议中，与对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员协商，约定“竞业限制”条款。在地方法规中，《广东省技术秘密保护条例》、《上海市劳动合同条例》、《浙江省技术秘密保护办法》、《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》等各地方法规也都先后使用了“竞业限制”这一称谓。

在2007年6月颁布的《中华人民共和国劳动合同法》中，我国首次以国家基本法律的形式统一使用了“竞业限制”这一概念。如该法第23条规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定“竞业限制”条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在“竞业限制”期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反“竞业限制”约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金等。

从以上学理及立法关于竞业限制的称谓来看，无论称“竞业禁止”还是称“竞业限制”，其共同内容，都是对特定竞业行为的合理“限制”，并非“禁止”。正如郑玉波先生所言，竞业禁止是指对与特定营业具有特定关系的特定人的特定竞业行为予以合理限制的法律制度。[10]足见，只有“竞业限制”这一称谓，才与该制度自身侧重于对特定的竞业行为的“限制”而非“禁止”之内涵与特征相契合。竞业限制这一概念的厘定，有利于人们对竞业限制的内涵、特征及其运行规律的全面理解和把握。

     二、竞业限制之正当性之一：劳动权保障及经营权维护

    劳动权保障及经营权维护是竞业限制应予以规制的重要内容之一，亦属竞业限制之正当性之一。对于劳动权内涵的界定，无论在理论上还是实践中，基本已无太多分歧。至于经营权，传统民法中并没有这一概念。对其含义及其界定，我国学界对此是众说纷纭、莫衷一是。刘凯湘教授认为经营权作为新型他物权具有限制物权的性质，其具有以下特征：其一，经营权的主体是经济组织，尤以企业法人为主；其二，经营权的客体包括几乎全部的有形物质财产和无形财产，统称为资产；其三，经营权的行使是现代广义的资产经营行为等等。[11]杨立新教授指出，经营权是指企业在法律规定的范围内从事经营活动的权利，是商主体依法享有的一种行动权。该权利具体包括两方面的含义：一是权利的主体必须具有商主体的资格；二是该商主体实施商事法律行为的范围必须受到法律的限制。[12]王保树教授则将经营权概括地称之为企业的经营权利。[13]也有学者认为，作为民事权利之一的经营权，在我国特指国有企业的财产经营权。[14]可见，在我国理论界中，多数学者基本都将经营权的主体局限为企业这一单一商事主体。这一现象与我国现行立法的相关规定应当不无关系。

我国《全民所有制工业企业法》第2条规定：经营权是指企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用、收益和依法处分的权利。本文认为，经营权作为现代民法概念，其主体应当具有多元性，不应仅局限于企业，更不应仅局限为全民所有制企业，应包括自然人、合伙组织、公司等一切民商事主体。经营权的客体应包括与主体经营行为相关的一切财产，具体包括有形财产和无形财产，如权利等一切财产。就其内容而言，经营权源于财产所有权，是与财产所有权密切相关的一项重要的他物权。由此，经营权是指经营者，如公司、合伙组织、个人等民商事主体，所享有的以占有、使用、收益及依法处分为主要特征的各类财产权。本文所称的经营权，则多指作为知识产权类型之一的商业秘密权以及其他竞争利益，而不限于以上知识产权及其他竞争利益。此处“依法处分”的“法”，主要是指与经营权保护密切相关的相关特别法或者一般法中的特别规范。

（一）劳动权保障

竞业限制是对特定人的竞业行为予以限制的制度，是对特定人原本合法行为

的限制。该制度表现于劳动关系中，即为对劳动者劳动权的限制。但是，如果该限制限于合理、适当的范围之内，并给予被限制的劳动者以合理的经济补偿，该限制即为合法的限制。另外，竞业限制是对竞业限制法律关系双方主体的限制，并非仅限于特定的竞业行为人，即既限制劳动者，也限制经营者。对经营者的限制，主要表现为对经营者支付竞业限制经济补偿金的方式、金额以及其他约定内容的限制。由此可见，竞业限制在限制劳动者竞业行为的同时，也对经营者的相应权利予以限制。其对经营权的限制，从另一角度观之，即为对劳动权的保障。

劳动权保障之正当性，已显而易见。众所周知，劳动是一切财富的源泉。但是劳动的作用还远不止于此。它是一切人类生活的第一个基本条件，在某种意义上说，劳动创造了人本身。[15]近代以来的各国宪法之所以纷纷规定了劳动的权利和义务，正是因为劳动对人的生存和发展所具有的如此重大的意义。如1919年德国《魏玛宪法》第163条首次以宪法的形式规定了公民的劳动权，即德国人民应有可能之机会，从事经济劳动，以维持生计。无相当劳动机会时，其必需生活应筹划及之。[16]意大利制宪会议于1947年12月通过的《意大利共和国宪法》第1条也规定，“意大利是基于劳动的民主共和国。”；第4条规定，“共和国承认所有公民都有劳动权, 并且促进使此项权利实现的各种条件。”[17]此外，《日本国宪法》第27条也作出了关于公民劳动权的宣誓性规定，即“全体国民都有劳动的权利与义务。”[18]

从国际公约来看，联合国大会1948年通过的《世界人权宣言》第23条第1款规定，“人人有权工作、自由选择职业、享受公正和合适的工作条件并享受免于失业的保障。”1976年生效的《经济、社会及文化权利国际公约》对《世界人权宣言》中规定的工作权给出了进一步确认。该公约第6条第1款规定，“本公约缔约各国承认工作权，包括人人应有机会凭其自由选择和接受的工作来谋生的权利，并将采取适当步骤来保障这一权利。”[19]

我国《宪法》第42条也规定，“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。”可见，各国宪法以及国际公约都对公民的劳动权给予了充分的保护，将各国公民的劳动权置于了至高无上的地位。这是由劳动权作为人的生存权这一基本权利所决定的。

然而，权利从来都不是绝对的，权利和自由都是相对的，是有限度的。黑格尔指出，表面看来，无限优越于有限。而事实上，只有限度才是真理。有限的是限度、比例、尺度，——是内在的自由的规定，有了限度并且在限度之中也就有了自由，同时自由也就得到了存在。[20]法国著名思想家孟德斯鸠认为“自由是做法律所许可的一切事情的权利；倘若一个公民可以做法律所禁止的事情，那就没有自由可言了，因为，其他人同样也有这个权利。”[21]诺贝尔经济学奖得主美国经济学家罗纳德·哈里·科斯也断言：“对个人权利无限制的制度实际上就是无权利的制度。”[22]

劳动权也不是绝对的，无限制的劳动权绝不会成为法律或制度意义上的劳动权。劳动权作为个人享受国家积极给付的一种权利，不能是无限的。因为，要求另一个人给付的权利会受到限制，至少所有的人要求国家给付的权利会受到限制。该类权利预设了享有权利的个体被嵌入其间的国家组织。于是，个体的权利就被国家化了。这种权利要受到制约，确切地说，要受到一个组织的制约。这个组织统摄了个体，给他指定一个位置，以定量分配和配给的形式满足他的要求。如果一部宪法宣誓了“劳动权”，这不可能是指一种原则上不受限制的权利。这种“劳动权”只能存在于系统中，涉及到组织、信息、医疗检查、工作介绍、工作条例、完成所分配的工作的义务，其所采取的形式是有组织的救济，或者职业介绍或者失业保险。[23]

法律赋予每个公民劳动权作为其基本权利之一，同时又对该权利予以合理限制，这是劳动权作为宪法权利的真正体现。在劳动关系领域，竞业限制在保护劳动权的同时，又对其加以合理限制。可见，竞业限制作为劳动权保护的重要法律制度之一，其立法宗旨正契合了劳动权应予合理限制的内在需求。竞业限制对劳动权的合理限制，正是法律为确保劳动权这一宪法权利得以真正贯彻实施的制度保障，也是一国劳动保护政策在法律上的直接体现。该劳动保护政策具体表现之一则为，竞业限制对劳动契约内容的规制，如对劳动者不忠实竞争行为的防止（Prevention of Disloyal Competition）。劳动者除了应承担积极的劳动义务之外，尚有消极的不作为义务。该不作为义务主要是指劳动者在劳动关系终止后，应严守雇主的商业秘密，不得利用其于劳动关系存续期间掌握或知悉的秘密信息或其他竞争优势实施竞业行为。[24]

竞业限制对上述竞业行为的限制，形式上虽为对劳动权的直接限制，但实质上确属对劳动权的间接保护，这正是合理限制竞争原则、禁止权利滥用原则等法律原则的内在价值所在。限制的目的是为被限制对象提供更为有效的保障。

（二）经营权维护

经营权维护与资本的增长或扩张密不可分。马克思曾断言“如果说资本增长得迅速，那末工人之间的竞争就增长得更迅速无比，就是说，资本增长得愈迅速，工人阶级的就业手段即生活资料就相对地缩减得愈厉害；虽然如此，资本的迅速增长对雇佣劳动却是最有利的条件。”[25]马克思的这一断言，实际上提出了在资本增长与劳动权保障之间如何进行利益平衡的问题。该问题属于一国劳工政策重点关注的基本问题之一，就其本质属于一国劳工政策的价值取向问题。其中，劳动优先与资本扩张是一国劳工政策的光谱两端。劳动优先经常被视为是对资本扩张的一种限制，如果劳工政策过于强调劳动优先，便会阻碍资本扩张的步伐，限制企业的经营权，最终将成为一国经济发展的瓶颈。反之，在资本扩张的过程中，劳动力往往被视为一种商品，如果缺乏法律的必要限制，劳资冲突乃至劳动犯罪将在所难免，社会正义的实现也只能成为一种梦幻。形而观之，资本扩张与劳动优先二者之间的矛盾不可调和。因为，资本扩张通常会导致劳动权保障乏力，而劳动优先将势必拖慢资本扩张的步伐。事实上，无论是资本扩张抑或是劳动优先均可以借助于法律规范的建构，使两者在利益博弈中可以实现互利共赢。[26]竞业限制制度正是建构此类规范的法律制度之一。

劳工政策的价值取向，也与一国在某一特定历史发展时期所面临的社会主要矛盾息息相关。就我国而言，“党的十八大报告指出：‘人民日益增长的物质文化需要同落后的社会生产之间的矛盾这一社会主要矛盾没有变’。正是这一主要矛盾，决定了我们必须始终坚持以经济建设为中心，不断解放和发展社会生产力。”[27]资本扩张又承载着经济建设与发展社会生产力的中心任务，这就要求我国现阶段的劳工政策在价值目标的确定或选择中，依然应继续强化“资本扩张”的价值诉求。

此外，逐利性是资本的本质属性。英国著名的工人运动领导人托马斯·约瑟夫·登宁（Thomas Joseph Dunning）在其《工联和罢工：他们的理念与意图》(Trades' unions and strikes: their philosophy and intention)一书中写道：“资本害怕没有利润或利润太少，就像自然界害怕真空一样。一旦有适当的利润，资本就胆大起来。如果有10%的利润，它就保证到处被使用；有20％的利润，它就活跃起来；有50％的利润，它就铤而走险；为了100％的利润，它就敢践踏一切人间法律；有300％的利润，它就敢犯任何罪行，甚至冒绞首的危险。如果动乱和纷争能带来利润，它就会鼓励动乱和纷争。”[28]可见，资本逐利的这一本性，决定了“扩张性”是“资本”的内在属性。

由此可见，强化“资本扩张”的价值诉求不仅具有正当性（如在我国社会主义初级阶段），而且也是由资本逐利的本性所决定的。强化“资本扩张”的价值诉求，不仅是经营权保护的内在根据，也为经营权保障的正当性提供了伦理学及政治经济学依据。

对于资本扩张，不仅由竞业限制制度提供法律保障，以借助于法律规范的建构对资本扩张予以合理限制，而且，如前文所述，资本扩张的劳工政策与劳动优先的劳工政策二者之间其实并不存在不可调和的矛盾。不仅如此，二者之间还具有内在的一致性。“劳动优先是历史唯物主义的根本观点和核心概念。”[29]劳动优先的重要内涵之一，就是劳动权如何保障的问题。而对劳动权的保障，又是资本扩张的内在需要。因为，资本扩张所需要的劳动力即“可变资本”，在价值增值过程中的作用是创造更多的价值，即：一部分是“剩余价值”或称“利润”；另一部分则是劳动力价值，用于劳动者在生产之外的消费，该劳动力价值正是资本得以扩张（或称扩大再生产）的前提和要件。

另外，劳动力作为资本既是生产过程的前提也是生产过程的结果。因为，在生产过程中，正是有了劳动力的参与，才使物质生产资料成为价值增值的不变资本，该不变资本与可变资本（劳动力）的结合才有了利润（或称“剩余价值”）及新劳动力价值的再生。正是基于劳动力在生产过程中所具有的如此重要及特殊的地位，才使劳动权保护成为资本扩张得以实现的第一需要。

足见，劳动权保障是资本扩张的前提和保证，二者具有内在的一致性。劳动权保障与资本扩张的一致性，也就决定了作为劳工政策的光谱两端：劳动优先与资本扩张，二者不仅不具有不可调和的矛盾而且还具有内在的一致性。二者正是借助于法律规范的建构，在利益博弈的过程中，实现了资本扩张与劳动优先的统一。竞业限制制度作为规范上述劳工政策的重要法律制度之一，无论对于经营权维护还是对于劳动权保障，都具有鲜明的正当性。

[1] 参见单海玲：《雇员离职后的竞业禁止》，载《法学研究》2007年第3期，第71页；黄来纪：《董事禁止竞业义务论》，载《上海社会科学院学术辑刊》1999年第3期，第69页；刘俊海著：《股份有限公司股东权的保护》，法律出版社1997年版，第242页；杨国民：《竞业避让人才流动的“紧箍咒”》，载《中国质量万里行》1999年第10期，第54页；董保华：《由竞业限制经济补偿争鸣引发的思考——兼与叶静漪教授商榷》，载《法学》2010年第10期，第17页。

[2] Volker Büteröwe. Aufsatz Wettbewerbsverbote vor und während der Insolvenz - ein Kurzüberblick .GWR

2009, 288-291.

[3] See Pascale Lagesse and Mariann Norrbom,Restrictive covenants in employment contracts and other mechanisms for protection of corporate confidential information,Kluwer Law International and International Bar Association, ©2006.

[4] 参见《法学辞源》，中国工人出版社1994年版，第970页。

[5] 参见《辞海》，上海辞书出版社2009年，第1161页。

[6] 参见史尚宽著：《劳动法原论》，台湾正大印书馆1978年版，第53页。

[7] 参见黄月钦：《劳动契约》，载《政大法律评论》1979年第19期，第63页。

[8] 参见郑玉波：《论竞业之禁止》，载郑玉波：《民商法问题研究（二）》，台湾郑玉波1980年版，第171-172页。

[9] 参见彭学龙：《竞业禁止与利益平衡》，载《武汉大学经济法研究所学报（哲学社会科学版）》2006年第1期，第138页。

[10] 参见郑玉波：《论竞业之禁止》，载郑玉波：《民商法问题研究（二）》，台湾郑玉波1980年版，第171页。

[11] 参见刘凯湘：《经营权与国有企业产权性质》，载《中外法学》1997年第2期，第91-92页。

[12] 参见杨立新、蔡颖雯：《论妨害经营侵权行为及其责任》，载《法学论坛》2004年第2期，第15页。

[13] 参见王保树：《关于建立经营法学的一些思考》，载《中国法学》1990年第1期，第84-89页。

[14] 参见鲍荫民：《简论经营权之渊源》，载《中央社会主义学院学报》1998年第5期，第46页。

[15] 参见《马克思恩格斯选集》（第4卷），人民出版社1995年版，第373-374页。

[16] 参见[德]卡尔·施米特著，刘锋译：《宪法学说》，上海人民出版社2005年版，第436页。

[17] 潘汉典译：《意大利共和国宪法》，载《环球法律评论》1982年第6期，第48页。

[18] [日]伊藤博文著，牛仲君译：《日本帝国宪法义解》，中国法制出版社2011年版，第85页。

[19] 参见葛明珍著：《< < span="">经济、社会和文化权利国际公约>及其实施》，中国社会科学出版社2003年版，第181、185页。

[20] 参见[德]黑格尔著，贺麟、王太庆译：《哲学史讲演录》（第2卷），商务印书馆2009年版，第226页。

[21] [法]孟德斯鸠著，许明龙译：《论法的精神》（上卷），商务印书馆2009年版，第184页。

[22] 参见[美]罗纳德·哈里·科斯著，盛洪、陈郁译：《论生产的制度结构》，上海三联书店1994年版，第190页。

[23] 参见[德]卡尔·施米特著，刘锋译：《宪法学说》，上海人民出版社2005年版，第181页。

[24] 参见马超俊、余长河著：《比较劳动政策》，商务印书馆2013年版，第447-448页。

[25] [德]卡尔·马克思著：《雇佣劳动与资本》，人民出版社1965年版，第43页。

[26] 参见姜涛著：《劳动刑法制度研究》，法律出版社2013年版，第282-293页。

[27] 郑志国：《如何理解我国社会主要矛盾没有变》，载《人民日报》2013年5月27日第007（理论）版。

[28] [英]托马斯·约瑟夫·登宁（Thomas Joseph Dunning）：《工联和罢工》1860年伦敦版第35-36页。转引自《马克思恩格斯全集》（第23卷），人民出版社1972年版，第829页。

[29] 候惠勤：《马克思主义的指导是构建社会主义核心价值体系之根本》，载《毛泽东邓小平理论研究》2007年第3期，第1页。