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随着国内外形势发展，现行外资三法（《中外合资经营企业法》、《外资企业法》、《中外合作经营企业法》）已经难以适应全面深化改革和进一步扩大开放的需要。近年来，应该尽快启动修法已成共识，但如何修法却莫衷一是。2015年1月19日，商务部网站对外公布《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》。

笔者曾在专著《中国企业法律制度的演进与变革》（中国社会科学出版社2011年版）中指出了中国包括外资三法在内的所有制企业法律体系的现实弊端，以及所有制企业法体系与以《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》组成的责任制企业法体系并存的诸多弊端：内外资企业有别不符合国民待遇原则；不同所有制企业区别对待压制了民营经济的发展；立法内容重复、矛盾和立法盲点并存使得企业无所适从；企业自治与国家干预的界限模糊致使权力过度行使现象层出不穷。

具体而言，外资三法确立的逐案审批制已不能适应构建开放型经济新体制的需要和转变政府职能，外资三法中关于市场准入、外资并购、国家安全审查等需要国家干预的重要制度没有真正建立起来。

笔者认为，中国企业法制既要遵循市场经济一般规律和规则，确立并完善《公司法》等现代企业法律，又要结合中国是公有制经济基础之上的市场经济的客观现实，在《公司法》为龙头的现代商事企业法律体系之外，还要有第二元的企业法律体系，即反映了政府有形之手对外资投资企业、国家投资企业和中小企业进行特别管理或政策扶持的立法，包括但不限于《外国投资法》、《国家投资法》、《企业国有资产管理法》和《中小企业促进法》。

简而言之，中国完备的现代企业法律体系应该是二元的：一元是商事企业法，二元是经济法属性的企业法，《外国投资法》就属于第二元。很显然，二元并存的企业立法理论以及法律体系设计兼顾了市场机制和政府功能，能够发挥市场机制和政府干预两个优势——第一元企业法鼓励企业追求经营效率，第二元企业法其价值取向更倾向于秩序和公平，二者形成良性互动和价值互补。

《外国投资法》草案征求意见稿适应构建开放型经济新体制和实施高水平对外开放的要求，以统一内外资法律法规和创新外国投资法律制度为目标，实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式，确立“有限许可加全面报告”的管理制度，完善外资国家安全审查制度，加强事中事后监管，加强投资促进和保护，为外国投资者来华投资创造稳定、透明和可预期的法律环境。

为了制定一部既符合中国经济发展要求又顺应国际通行规则的外国投资基础性法律，笔者认为，《外国投资法》的制定还应注意：首先，关于企业组织和经营行为的一般性规定在该法中不再重复规定，分别由《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《证券法》等企业组织法和企业行为法调整；其次，外国投资法在市场准入、外资并购、国家安全审查等方面的制度规定既要符合中国国情，也要兼顾国际通行规则，除了必要的管理举措，尽量尊重外资企业的经营自由，使其真正成为一部扩大开放和促进外商投资的法律。

（http://www.dfdaily.com/html/8757/2015/3/10/1246884.shtml）

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