从上两图可以看出，在一般情况下，如果没有减免税和亏损弥补税收优惠，公司并购以股权收购税负最轻。但是，这也不是理所当然的，因为在股权收购的情况下，目标公司毫无变化，只是股东名册中股东名称改变，目标公司所有资产为当初原始取得的成本，收购公司没有垫高资产成本以提高折旧费用和摊提费用。因此股权收购与资产收购在税负支出上的多少，应视收购公司和目标公司双方的财务状况、折旧、摊提年限和费用而定。例如，目标公司累积有巨额亏损，则不妨采用资产收购模式，因为不但有亏损弥补的可能，而且资产一旦转移，成本自然垫高，折旧、摊销等费用也随之水涨船高。所以目标公司及其股东因亏损不需要纳税，但并购公司却可以取得垫高成本的税法利益。
公司合并与资产收购相比较，如果公司合并和资产收购都没有享受任何税收优惠，其税负应当一样，此时可以把公司合并看作合并公司购买目标公司的整体资产，因此除去税收优惠因素，两者的税负应当是相同的。
在此必须说明的是，在比较三种并购模式时，是假设在股权收购、资产收购和公司合并三者都是以现金方式给付，并且税负都计算到目标公司股东获得转让股票对价为止，因此税负的比较不是非常精确。不过总的说来，如果并购除去税收优惠的因素，股权收购模式的税负最轻。
综合上述，如果一家公司并购另一家公司，其采取的模式不同，税法效果各有不同。税法针不同模式的并购，采取不同的课税，是否合理呢？从形式上来看，虽然在法律形式上不同，股权收购是单纯的转让股份，资产收购是单纯的转让资产，公司合并是目标公司被合并公司并入存续公司或另设一新公司，实质上三者的经济目的为一，在本质上并无太大区别，但税法对三种模式却加以不同待遇，是不合理的。因此税法对公司并购的待遇应当注重实质甚于形式，即实质课税原则。
实质课税原则，其所注重的是足以代表纳税人纳税能力的经济事实，而不是其外观的法律行为形式，在进行税法解释和适用时，应根据实质的经济事实而非形式的法律行为作出判断，以便按照纳税人的实际纳税能力（经济能力）公平课税。这一原则在日本和我国台湾地区称为“实质课税原则”，而在德国成为“经济观察方法”。日本著名税法学者金子宏做了很多的诠释，“赋税是经济的负担，故赋税法规的解释，与其重视行为的方式，莫若重视其实质；与其重视法的评价，莫若重视其实现的经济结果。”[1]
实质课税原则是依据税收公平原则和税收正义的法理念要求，在具体执行税法规定上而衍生出的其他一般法律领域所没有的特殊原则。它认为税收负担有必要维持实质的公平，纵然其法律形式或名义相同，但若经济的实质有差异的情形，即应当作不同处理。不论其法律形式或名义为何，在其经济实质上，则应透过其实质进行课税，以期实现按照税收负担能力的公平课税。
就税法对公司并购的具体规定来说，当法律关系的形式与实质不一致时，不应依照其形式而应依照其实质来判断认定。股权收购、资产收购和公司合并的法律形式不一，但经济实质为一，三者之间的税负大体应当相当。但从上节的结论看来，公司并购若不考虑税收优惠的因素，股权收购的税负最轻。从实质课税的原则来看，这是不合理的。但如何才能使公司并购符合实质课税原则呢？主要涉及以下几个问题：
（一）证券交易所得税
我国目前在税法中没有明确“资本利得”概念，只是笼统地把这类所得归入财产转让所得。鉴于促进证券市场发展的目的，我国对于个人转让股票和公司转让股票采取不同的税收政策：个人转让股票产生的所得免税；公司股权投资转让所得并入公司应税所得缴纳企业所得税，若这部分所得分配给股东，应视为投资转让所得，再由个人缴纳个人所得税。对个人转让股票产生的所得免税，这种规定的政策目的非常明显，即促进个人对证券市场的投资。但是个人投资是“投资”，难道公司投资就不是“投资”吗？就公司并购来说，政府为了鼓励证券投资，对股权转让不征收证券交易所得税，只是征收千分之三的证券交易印花税。若是鼓励投资而免征证券交易所得税，那么购买资产为何不算投资？未来出售资产时所得未何不能免税？又例如税法鼓励某些行业公司并购，此种行业大部分着重经济规模，不过此时之并购单指公司合并，但是难道股权或资产收购，不能创造规模经济吗？在股权收购过程中现金购买股权时纳税能力即时形成，公司股票的转让是一项潜在的应税活动，笔者以为证券交易印花税无法代替证券交易所得税所应有的地位，从促进投资的角度和实质课税原则的角度来看，应当课征证券交易所得税。
（二）税收优惠
税收优惠[2]是指国家基于财政目的以外之特定目的，透过税制上之例外规定或特别规定，给予特定纳税义务人减轻税负的利益措施。[3]政府出于特殊的考量，对税收的课征与否以及是否给予税收优惠，有时并非仅限于财政目的，也可能有财政目的以外其他政策的考量。[4]尽管税务机关可以根据经济政策目的考量而给予特定对象的税收优惠，但这并不意味着可以毫无限制的行使权力，反而这些政策考量必须受到一些基本税法原则的规范，如实质课税原则。
1、减免税
减免税作为公司并购过程中税收调控的特殊形式，应当根据实质课税原则来制定相关政策，但是我国的减免税优惠存在明显的倾向性：
（1）国有公司与民营公司的不同待遇。《国家税务总局关于中国电信集团公司2003年度合并缴纳企业所得税问题的通知》（国税[2003]1287号）、《国家税务总局关于中国移动通信集团公司重组上市过程中有关契税问题的通知》（国税[2004]98号）、《关于中国长江电力股份有限公司上市及收购三峡发电资产有关税收问题的通知》（财税[2002]235号）等都规定了减免税政策。从这些税收优惠政策不难看出，公司并购中享受减免税的主体都是大型国有公司或国家控股公司，而对民营公司和规模较小的公司规定甚少。
（2）外资公司与内资公司的不同待遇。《关于外商投资企业合并、分立、股权重组、资产转让等重组业务所得税处理的暂行规定》（国税[1997]071号）中规定：资产转移后受让双方未改变其生产经营业务的，应继受其原税收待遇，其中享受定期减免税优惠的，不得因资产转移而重新计算减免税期；资产转移或受让一方企业，在资产转让后改变了生产经营业务的，凡属原适用有关税收优惠的业务改变为非适用优惠业务的，在资产转移后不得继续享受该项税收优惠；凡属原不适用有关税收优惠的业务改变为适用优惠业务的，可享受自该企业获利年度起计算的税收优惠年限中剩余年期限的优惠。从此可以看出，外商投资公司比内资公司在公司并购过程中享有更多的减免税优惠。
依据实质课税原则，公司在税法上的地位和税收负担应是实质的平等，使纳税义务人按其实质即负担能力，来负担税负。也就是说，有相同经济负担能力的，应负担相同的税负；不同经济担负担能力的，应负担不同的税负。就公司并购来说，无论其大小或资本构成如何，都应按其实质负担税收能力来实施减免税。我国的减免税政策的倾向于大型国有公司和外资公司不能不说是对税收公平原则和实质课税原则的当然违反。
2、亏损弥补
为鼓励公司发展，各国会给予发生亏损的公司一定的税收优惠，允许用纳税亏损弥补其他年度的应税利润，从而形成税负的减免。在规定亏损弥补时，大多数国家的税法都规定亏损弥补有一定限制。考虑公司合并是否可以运用税法中公司合并的亏损弥补有关条款、亏损弥补继受的条件、亏损可以弥补多少年等。比如，对亏损弥补继受的条件，英国税法规定：只有目标公司3/4的业务在被合并前的1年和被合并的2年内有相同的人员所经营，合并公司才能继受亏损弥补；目标公司的产权在并购后3年内不再发生变化，合并公司才能继受亏损弥补；合并公司必须在未来继续经营目标公司，并使之盈利，才允许进行亏损弥补等。美国对亏损弥补采取弥补前期和弥补后期并行的架构，即亏损可弥补前2年的盈利，如果没有弥补完的，可再弥补后20年的盈利。但是如果该亏损公司结束其营利活动达2年，则其亏损不能再弥补。而我国在亏损弥补方面只规定了弥补年限，没有规定弥补限制。《企业所得税暂行条例》第11条规定，企业发生经营性年度亏损，可以用下一纳税年度的税前利润弥补，延续弥补期不超过5年，弥补亏损后有余额的，按规定交纳所得税。同时，《企业改组改制中若干所得税业务问题的暂行规定》对公司合并中的亏损弥补作出了具体的税务处理规定：被合并企业在被合并后不具有独立法人资格的，其合并前尚未弥补的经营亏损，在税收法规规定的期限内，可由存续企业用以后年度的所得逐年延续弥补。我国对公司合并亏损弥补无限制造成很多公司为了达到避税的效果而并购巨额亏损的公司，扭曲了公司并购的目的和行为，很有可能导致并购行为的失败和经济资源的浪费。如葛克昌教授认为亏损弥补是否适用不应以法律形式主义为标准，而应以其业务是否在实质上有继续经营为标准，否则就与制定亏损弥补的目的相违背。[5]因此亏损弥补的必须有一定限制。
综上所述，无论是证券交易所得税还是税收优惠，都会对公司并购模式的选择产生一定影响。不同模式予以不同税收优惠的规定，使某些并购行为，优先考虑股权收购，另外一些行业则考虑资产收购或公司法上的合并，不过，这对经济效率或税负公平可说是毫无裨益的。事实上，课税不应以交易形式，而应以交易实质作为基准。就相同实质，形式不同的交易，应予相同税负之课征，才能达到实质课税原则的要求。[6]
第一节 我国公司并购的税法规制态度
所谓规制（regulation）既包括消极的限制和禁止，也包括积极的鼓励和促进，甚至包括国家的中立态度。我国对公司并购的税法规制态度主要有四种：
一、 中性态度
主要表现在我国对《企业所得税暂行条例》将资本利得与生产经营所得同等对待，按同一比例交纳企业所得税，没有专门的税收优惠措施。而世界上许多国家却对资本利得采用低税率或免税的税收优惠政策来鼓励资本流动，活跃资本市场，并且按资产持有期长短将资本利得分为长期资本利得和短期资本利得，在税收上区别对待，形成对长期资本投资的激励机制，在此基础上，对再投资的资本利得有减税、免税、延缓纳税等优惠措施。
二、 消极态度
即对公司并购进行税法限制，尽管这限制或许是无意的。我国企业所得税制就是阻碍公司并购的一个障碍。我国现行的企业所得税实行隶属税制。隶属税制与公司并购存在着冲突。公司并购必然会涉及到跨行业、跨地区、跨所有制的并购，而在现行体制下，公司并购必然会改变公司所得税纳税主体。由于这种改变必然会变动和调整各级政府之间的利益格局，各级政府往往会从自身利益出发阻碍本来十分合理的公司并购。正是因为如此，目前的这种所得税制度，从利益上加重了公司并购中地方与中央之间的冲突。
三、积极态度
即对公司并购在税法规定上进行鼓励和促进。如对转让公司产权不征收营业税。《国家税务总局关于转让企业产权不征收营业税问题的批复》（国税函[2002]165号）明确规定：“根据《中华人民共和国营业税暂行条例》及其实施细则的规定，营业税的征收范围为有偿提供提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产的行为。转让企业产权是整体转让企业资产、债权、债务及劳动力的行为，其转让价格不仅仅是由资产价值决定的，与企业销售不动产、转让无形资产的行为完全不同。因此，转让企业产权的行为不属于营业税收征收范围，不应征收营业税。”
《财政部、国家税务总局关于企业改革中有关契税政策的通知》（财税[2001]162号）指出：“企业合并中，新设方或存续方承受被解散方土地、房屋权属，如合并前各方为相同投资主体的，则不征契税，其余征收契税。”“在股权转让中，单位、个人承受企业股权，企业的土地、房屋权属不发生转移，不征契税。”这就是为同为一投资主体的公司合并，以及股权转让提供了契税方面的优惠。如在中国联通有限公司重组过程中办理土地、房屋权属变更登记没有征收契税；在长江电力购买三峡总公司发电资产过程中也没有征收契税。
四、 含混态度
即对公司并购的某些方面没有规定，或规定得含糊其辞，不够明确。这些税法的疏漏不利于市场主体形成“可计算的预期”。[7]
政府对公司并购的态度取决于公司并购对我国经济与社会发展的作用，其是否具有“突出的公益性”。如果公司并购对我经济与社会发展有积极作用，具有“突出的公益性”，则我国税法应持积极的态度，进行鼓励和促进。如果公司并购对我国经济与社会发展有消极作用，不具有“突出的公益性”，则我国税法应持消极态度。[8]另一方面，如果税法的积极态度而产生有效率的经济行为所带来的效益大于其造成资源配置的扭曲或税收体系扭曲的造成的损失，则应采取积极态度；如果税法的积极态度的效益小于损失，则应采取消极态度。从目前来看，我国为了促进经济与社会的发展，对公司并购施以一定的税收优惠，对公司并购持积极的态度。
但是一个国家在不同经济发展阶段，其应有不同的经济政策，从而税法也要与之相适应。经济起飞前，需要国家干预大，以经济政策支援与扶助公司发展，税法就不可能做到中性。经济起飞后，市场机制运行良好，其税法要注重税收中性。[9]
公司并购是一把双刃剑。理性的并购行为会降低并购成本，制定税收政策所要禀承的首先原则应是税收中性原则，即力争不阻碍正常而理性的并购。同时规范盲目或单纯为避税而进行的并购行为。在税收效果上，则应力争使公司并行为的税收效果“中性化”，即并购行为不会导致税收收益，也不必承受税收损失。因此，笔者认为，我国对公司并购的税法规制态度，应当坚持税收中性。
第二节 我国公司并购税收立法的不足
我国公司并购税制运行暴露出的问题主要在于相关规则过于原则化和抽象化，缺乏细致严密的实施细则，引发了实际税务管理活动难以适应灵活多变的具体公司并购活动的发展。
在我国现行的分税制下，公司并购所缴税款最后又形成了中央、地方的财政收入，公司并购的税收逐渐成为中央与地方之间、各地方间利益争夺之所，各方为了其利益会利用行政干预和限制性行为使公司并购无法正常进行，扭曲了并购行为。另外，现行税制在不同的所有制公司之间仍然维持差别很大的税收政策，最突出的问题是内资公司与外资公司两套所得税法迟迟未能统一。对涉外的公司单独设立税种，实行不同于国内一般公司的税制和过多优惠，造成了内外资企业的税负不平衡。目前，我国内资企业所得税和外商投资企业所得税都是实行33%的比例税率，名义税率已接近一致，但作为优惠形式出现的税率，内外资公司仍存在很大差异。外资公司过多的税率优惠，造成名义税率和实际税负的较大差距。内资公司所得税由于优惠相对较少，实际负担水平在25%左右，而外商投资公司所得税实际负担水平仅为15%。此外，《外商投资企业和外国企业所得税法》第八条规定：对生产性外商投资企业，经营期在十年以上的，从开始获利的年度起，第一年和第二年免征企业所得税，第三年至第五年减半征收企业所得税。由于存在对外资公司的大量税收优惠，不可避免地，在外资公司的并购中，会刺激中外双方投资者的避税行为，可能导致公司竞争方向的改变和资源配置的扭曲，造成内资公司的假外资并购，“曲线投资”的现象。[10]
从我国税制格局整体来看，目前不同所有制、内外资公司、不同地区的公司，甚至同一地区内高新技术区内、区外的公司，其所适用的税收法规、所享受的税收待遇有很大的差异。如此的税制格局在跨地区甚至跨国境、跨行业的公司并购行为发生后，便极有可能导致并购各方当事人所纳税种、所纳税额、所享受优惠政策等方面的变化。这种税制格局对公司来讲，会扭曲公司并购行为的取向，以避税为目的公司并购可能并不能达到预期希望的效果，导致公司并购的无效性和经济资源的浪费。
我国公司并购的税法规范有《关于企业合并分立业务有关所得税问题的通知》、《关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》、《关于改组改制中若干所得税业务问题的暂行规定》，《关于企业改革中有关契税政策的通知》、《关于外商投资企业合并、分立、股权重组、资产转让等重组业务所得税处理的暂行规定》，显然，同公司不断发展变化的各种并购实际需要相比，现有的相关税法规定远远不够健全。
在现有的为数不多的公司并购税法规定中，具体政策的操作性过于复杂，同时内外资企业的规定也存在相当大的差异，以至于在一定程度上造成“内行说不清，外行看不懂，公司难操作”的现象。如外商投资企业合并后应如何计算应纳税所得额的问题。按照国家税务总局的规定，合并前的公司在合并后未分设为相应的营业机构，或者虽设为营业机构，但未能准确合理地计算其各营业机构的应纳税所得额的，就以该公司中适用不同税务处理的各营业机构或各类业务间的年度营业收入比例、成本和费用比例、资产比例、职工人数或者工资数额比例中的一种比例或多种比例的平均比例，对其当年度应纳税所得总额进行划分计算。上述比例中涉及合并后年度的有关项目不易确定的，可以按合并前最后一个完整纳税年度或其他合理期间的有关项目数额确定上述比例。上述规定在实践中操作起来相当困难。因为在一些公司并购中，尤其是横向并购中，并购的主要目的是为了扩大经营规模，提高产品竞争力并扩大所占领的市场份额，并购公司和目标公司之间所生产的产品的相似性与可替代性比较强。在这种情况下，并购后的公司不可能、也完全没有必要分别核算各类业务间的上述各项复杂的比例。在减免税优惠的继受上也存在同样的操作问题。合并前各公司剩余的减免税优惠期限不一致，或者其中有不适用定期减免税优惠的，若合并后的公司不能或没有按照上述的规定，对不同部分业务应纳税所得额分别划分计算，则不能继续享受优惠，或只能按照剩余年限短的那一部分享受。公司并购后为了统一核算、统一管理，往往只能放弃继续享受剩余的减免税优惠。[11]
我国的税收行政立法在税法规范中占据绝对优势地位，尤其规章数目巨大。在公司并购的税法规范中，几乎都是国家税务总局为代表主体制定的规章。在税收征管中，国家税务总局、海关总署、财政部等机构以及地方主管机关为执行税收法律、法规和规章，指导税收征管操作实践，做出大量的税收行政解释，其表现形式主要为通知、通告、批复等。从法律性上来看，这属于行政机关的内部自我约束规范，对纳税主体并不具有应然的法律效力，但是经由行政机关的内部自我约束的结果，其效力往往及于一般的纳税主体，实际上具有实然的法律效力。[12]在法律禁止、无授权或授权不明的情况下，税收通告的出现实际上是税收立法权无限下放的结果，违反了税收法定原则，无法有效保障纳税主体的权利。
第三节 我国公司并购税收立法的完善
1、税收中性原则，即税收对于公司是否进行并购的决策影响呈中性。对于大多数的公司来说，并购与否并不会导致公司的税收效应或成本产生急剧变化。税收不应成为决定并购与否的主要因素，税收对并购方式的选择也应是呈中性。如并购可以通过收购目标公司的净资产方式实现，也可以通过购买目标公司股东持有的股权方式实现，虽然形式不同，但是经济实质一样，税收政策上不应该有差别待遇。强调税收中性的目的在于减少各种试图获取税收效应的无效率行为，从而提高整体并购活动的经济效率。不同国家的不同经济发展阶段，有不同的经济政策，从而税法也要与之相适应。
2、实质课税原则：对公司并购的课税应当注重实质甚于形式。当法律关系的形式与实质不一致时，不应依照其形式而依照其实质来判断认定。股权收购、资产收购和公司合并的法律形式不一，但经济实质为一，三者之间的税负大体应当相当。
3、合理目的原则：公司之间的并购活动必须有正当合理的商业经营目的。税收不干涉公司基于合理目的而进行的公司并购活动，然而，若公司利用并购活动实现避税等不合理目的时，政府可以适当运用税收技术措施防止公司的避税活动。
1、建立健全公司并购税务会计处理制度。在公司并购的会计处理方面，税法既认可购买法也认可联营法，不同的公司并购方式适用不同的会计处理方法。应税并购原则上采用购买法进行会计处理，免税并购原则上采用联营法进行会计处理。并且应当依据公司并购活动的经济实质决定采用适当的会计处理方法。
2、开征证券交易所得税。随着公司并购的手段的日趋证券化，我国应在时机成熟时，对买卖证券的差价征收证券交易所得税。这样可应对公司并购手段日益证券化的态度，并在课征证券交易所得税的过程中，保护国家的税收利益，同时不阻碍正常的公司并购行为。以规范的证券交易所得代替现行的证券交易印花税，不仅可以使税收的公平性得到提高，也不会明显加重个人股东的税收负担。从长远看开征证券交易所得税既是健全资本市场税收制度度，又是促进公司并购等资本经营活动健康发展的必然要求。
3、统一内外资企业所得税制度。我国应对外资企业在所得税和税收优惠政策上充分体现国民待遇原则，实施产业性的税收优惠政策。借鉴国际通行做法，确定法人为企业纳税人的标准，使企业所得税纳税人的确定标准科学而富有弹性。
4、税收优惠的制定上适用连续性原则。在现实中，为了一定的税收利益，一个盈利公司可以通过并购亏损公司，达到弥补亏损，减少应纳税额的目的。而我国税法对此并无对策，相应的税收利益也无法保障。因此在亏损弥补、减免税的税收优惠上可借鉴连续性原则。连续性原则有两方面标准：一是经营公司的连续性，一是股东利益的连续性。前者要求仅当并购公司继受目标公司主营业务的情况下，才可以弥补其经营亏损，具体指标可用目标公司中有多少资产、负债被转移给并购公司来衡量；后者要求仅当并购公司保证了目标公司股东利益的前提下，才可以弥补其经营亏损，具体可用目标公司的净价值获得并购公司有投票权股票补偿的比例来衡量。[13]
税收法定原则是近现代“法治”精神在税法领域的根本反映。[14]税收法定原则着眼于保障税法的稳定性和预见性，让人们根据税法的规定来安排自己的行为。但在公司并购的税法规范中，几乎都是国家税务总局为代表主体制定的规章。制定规章是为了增强税收法律、法规的可操作性，但是无限制的下放规章规定权，只会使法律、法规和规章相互冲突，必须导致立法的失控，从而税法规范的实质合法性不能保障，无法有效保障纳税人的基本权利。因此提高公司并购税收立法的级次，使税法规范在保持稳定性和持续性，才能使人们对公司并购做出正确的预测来及时调整其公司并购行为。
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