第二节 影响我国立法的两个政府采购国际法律文本
鉴于政府采购在调整本国经济运行状态和解决失业、贫困、种族歧视等社会问题上的重要意义，各国一般都不愿对外国开放其政府采购市场。这种封闭的歧视性政府采购政策（当然从内国的角度来看是保护性的），实质上就是一种非关税壁垒，它严重扭曲了国际竞争，阻碍了国际贸易自由化，无疑与全球经济一体化的趋势格格不入。因此，在发达国家的主导下，为促成全球统一的政府采购市场，近几十年来众多国际组织都将触角伸向了这一国际贸易的盲区。[1]从1978年关贸总协定东京回合第一个《政府采购协议》签订，确立了最惠国待遇和国民待遇两个最基本原则，到1996年新的《政府采购协议》（Government Procurement Agreement,以下简称GPA）作为一个诸边协议在世界贸易组织（以下简称WTO）体系中开始更强有力的实施；从联合国《贸易法委员货物、工程和服务采购示范法》(以下简称联合国示范法)确定了一个经济有效的政府采购体系应具备的最低标准和保障措施，到欧盟对其众多采购指令的不断修改、亚太经合组织（APEC）对其成员国政府采购市场开放时间表的不断推进，政府采购法的国际化和同质化趋势日渐凸现。置身于这样的国际潮流之下，我国政府采购法律制度的建立（当然也包括政府采购合同授予纠纷解决机制的构建），从一开始就受到国际政府采购政策法规的指导与影响，而其中又尤以GPA和联合国示范法为甚。
在我国谈判加入世界贸易组织的进程中，一些WTO成员方就在关于法律问题的多边谈判中，针对我国政府采购市场的开放以及加入GPA等问题提出了要求。出于多种因素的综合考虑，我国承诺：第一，根据世界贸易组织协定对我国的政府采购进行界定；第二，即使没有加入GPA，我国的政府采购也应当执行最惠国待遇原则和透明度原则；第三，我国入世后即成为GPA的观察员，并在两年内开始以何种条件加入《政府采购协定》的谈判。[2]从此，如何参照GPA的规定，在政府采购法的制定过程中将相关承诺落实到法律条款中，就成为一个不可回避的课题。[3]
综观《政府采购协议》的双层救济体制，有几点值得特别注意：
第一，创造性地增设了完全独立于WTO争端解决机制之外的质疑程序，从而大大加快了政府采购争议解决的速度。由于在WTO看来，其法律规则是约束成员方的，所以成员方的法人或自然人要在WTO规则下解决具体纠纷，就必须将救济主体资格让渡给各自的政府，从而使普通主体间的贸易纠纷转化为政府间的贸易争端，这种处理模式由于涉及到国家主权等诸多因素，必然导致争议解决旷日持久。尽管GPA约束的也是各成员方，但它充分认识到了协定义务在很大程度上是通过成员方普通主体之间的采购行为反映出来的，并且政府采购当事人各方对于合同授予纠纷解决的时效性有着特殊的要求。因此，直接在政府采购当事人之间设定一种解决纠纷的质疑程序，就可以减少中间环节，提高效率。在传统的政府间争端解决和非司法方法占统治地位的WTO协议中，这无疑是一种“显著的发展”，[7]也反映了GPA侧重保护供应商权利的品格，以及和平友好解决经济争端和尽可能运用国内救济方式的国际法原则，有利于节约争端解决成本。[8]
第二，质疑程序的建立，既表明GPA允许供应商在采购人所在国的国内审议机关引用GPA规则寻求当地救济，也表明各参加国国内法对GPA质疑程序的落实程度是决定整个协议最终效果的关键。[9]为了减少审议机构对GPA规则的曲解和误读，保证供应商能尽可能获得符合协议精神的对待，GPA也对质疑程序在各参加方的实施加以了必要的约束。各参加方的核心义务就是要在国内法上建立一套非歧视的、及时、透明且有效的质疑程序，并依靠法院或其它公平、独立的审查实体来确保该质疑程序实现。这一义务直接诱致了日本、台湾地区、韩国等GPA成员方在国内法上新建符合GPA要求的质疑实施机制，也对正在就加入协议进行谈判的我国立法产生了重要的影响。
第三，由于GPA基本上没有对政府采购合同的履行加以规制，所以不管是质疑程序还是争端解决机制，着力解决的都主要是政府采购合同授予争议。而且两者都高度重视到了该类争议解决时效性对于确保采购各方尤其是供应商商业机会的特殊意义，从而在制度构建上尽最大可能加速争议的解决，这些努力包括调查审理期限的缩短，中止采购程序等临时措施的采用，质疑不以磋商为前提，等等。在一定意义上可以说，对于政府采购合同授予争议解决效率的追求，是设计整个救济制度的基点。[10]
联合国《贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法》及其配套文件《贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法立法指南》（以下简称《立法指南》）是由联合国贸易法委员会根据国际惯例于1994年制定的，旨在对正在改革其公共采购制度以增加经济市场取向的国家，或者正考虑制定或更新其公共采购立法以进一步消除国际贸易障碍的国家，起到帮助作用。示范法只是一个法律框架，它针对采购人在各种情况下进行的采购规定了必不可少的程序和原则，各国可以结合自身的实际情况，在不违背示范法各项目标的前提下，进行细化。尽管示范法不具有法律效力，但是却确确实实地在很大程度上影响了我国的政府采购立法，有学者专门就示范法和我国《政府采购法》进行的比较研究表明，两者的相似度是非常高的。[11]
具体到政府采购合同授予纠纷解决问题上，示范法首先赋予了供应商在认为采购人的违法行为已经或可能损害自己的利益时，有请求救济的权利。然后创制了一套由采购人自查→行政机关审查→司法审查层层推进的三层救济模式。[12]具体而言，除非采购合同已经生效，供应商首先应当在知道或应当知道违法事由后的20日内以书面的形式将纠纷向采购人提起，采购人应当在收到投诉30日内书面作出拟采取措施的决定。如果采购人逾期未作决定，或者供应商对决定不服，则可以在20日内向特定的行政机构提起行政审查，当然如果采购合同已经生效，供应商也可以直接向该特定的行政机构提起行政审查。行政机构应当在30日内作出书面决定，并可采取以下一项或多项补救措施：宣布适用投诉所涉事项的法律规则或原则，禁止采购人采取非法行为或非法程序，敦促采购人依法行动或作出合法的决定，全部或部分废止采购人的非法行为或决定，修正采购人的非法决定或以自己作出的决定取代该决定，规定支付款项，赔偿供应商因采购过程而受到的损失或伤害，命令终止采购过程。如果行政机关逾期未作决定，或者供应商对决定不服，则可以向法院提起诉讼。当然采购人也可以不遵循这套三层的救济模式，而将纠纷直接提交法院寻求司法救济。出于对各国复杂的法律传统的尊重，示范法对司法审查没有做任何的规定，而将此交由各国自行规定。
世界贸易组织《政府采购协议》和联合国《贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法》在实质上影响了我国《政府采购法》中质疑与投诉制度的构建。我国立法首先借鉴了GPA中磋商的做法，规定供应商对政府采购活动事项有疑问的，可以向采购人提出询问，采购人应当及时作出答复。[13]然后，整体引入了示范法规定的三层救济机制，设置了一套向供应商质疑→向同级政府采购监督管理部门投诉→依法申请行政复议或向人民法院提起行政诉讼的救济程序。具体而言，供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，可以在知道或者应该知道其权益受到损害之日起7个工作日内，以书面形式向采购人提出质疑。采购人应当在收到书面质疑后7个工作日内，作出书面答复。如果采购人逾期未作答复，或者供应商对答复不满意，则可以在15日内向同级政府采购监督管理部门投诉。政府采购监督管理部门应在收到投诉后30个工作日内，作出书面处理决定。逾期未作处理或供应商对处理不服的，可以依法申请行政复议或向人民法院提起行政诉讼。[14]最后，立法又在询问和质疑与投诉规定之外，于第八章法律责任中，单独提到了政府采购当事人有违反本法规定的几类违法行为，给他人造成损失时，应当依照有关民事法律规定承担民事责任。[15]这又为供应商提起民事诉讼奠定了法律基础。[16]（关于我国立法规定的质疑与投诉流程，请参见附图1。）
从上述立法的国际比较中，可以清楚地看到我国立法规定的质疑与投诉制度几乎涵括了各国立法中涉及的所有救济环节。如果单从形式上来看，似乎我国这种大而全的制度安排，为政府采购合同授予纠纷提供了更多的解决途径，最有利于保护供应商的利益。然而，由于这些救济渠道和救济环节具有不同的法律性质和法律效力，因此不加整合地一味简单照搬叠加，非但不能优势互补地达到1+1>2的协同效应，反而因各规则间的冲突互斥，容易出现1+1<2 的非协同效应。尤其考虑到政府采购合同授予纠纷的解决对于时效性有着特殊的要求，因此在制度设计上过分的叠屋架床，并非科学合理。在下文中，我将从我国质疑与投诉制度的法律性质和效力，以及对其中几个重点规则的全面考察两个方面，来反思和完善现行立法。
附图1： 供应商质疑与投诉流程图
[1] 参见盛杰民、吴韬：《多边化趋势——WTO〈政府采购协议〉与我国政府采购立法》，载《国际贸易》2001年第4期。
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