5.按登记种类的不同,分述设立登记的效力、变更登记的效力和注销登记的效力。[1]

以上诸类观点基本可囊括当前学界对企业登记效力认识的全貌。面对纷纷扰扰的各种见解,确有让人无所适从之感。然而真理是唯一的,任何问题最合理的解答都只有一个,那么这些观点中到底孰正孰误呢?

在笔者看来,这确实很难用正误来予以评判。事物的本质虽只有一个,但从不同角度对其进行解读却是完全可以的。以上观点虽表面看来是各唱各曲,互不认同,但究其实质,也只不过是“横看成岭侧成峰”而已,其只不过是学者为研究之便,基于自身思维方式的偏好和知识结构的不同而对同一待解答的问题做出的不同注解。虽然在某些细节上各观点仍存差异,但这并不妨碍在它们之间求同。拨开繁乱的表层迷雾,深入透视各观点的本质,会发现其其实并无质的差异或者说根本上的对立,更进一步说,在效力内容这一内核问题上,各类观点是有共识的,即都认为企业登记具有公信力和对抗力。

但为研究的方便,还是应对划分方法加以选择的。依笔者的个人浅见,以登记效力的内容为标准进行划分最为合理——较其他或着眼于效力作用的时间,或着眼于效力的承受主体等此类迂回婉转、曲径通幽的研究路径,其直指登记效力的核心——内容,这是对企业登记效力为何这一问题的最为正面的回答,一目了然,明晰有力。在本文对企业登记效力的分析中,笔者将以此作为行文的思路选择。

第二节 企业登记的性质

行为的性质不同,其调整规则也就不同,而调整规则的不同,行为的效力及其法律后果也就不同。因此对企业登记的性质大有考察的必要。

一、关于企业登记性质的论争及评介

关于企业登记的性质,学界素有争议。公法行为说、私法行为说及复合行为说各有市场。

公法行为说认为，企业登记行为主要体现的是一种国家意志,是国家利用公权干预商事活动的行为,是商法公法化的最集中体现,企业登记本质上为一种公法行为,更确切地说是一种依申请的行政行为,登记机关与商事主体之间的关系属于行政管理关系。[2]

私法行为说则主张,必须严格区分商事法律行为意义上的商业登记和国家监督意义上的商业登记,虽后者属公法范畴,但前者无疑属私法范畴。[3]有学者则对公法行为说给予了坚决的反击,认为此种观点只看到了行政主管机关的管理作用,而忽略了商主体人格创制这一基本法律事实,更没有看到商主体为维持其营业所为的变更、终止等事项的私人自治空间,其以国家意志代替个人意志,以“权力之手”遏制“权利之心”,以“国家之力”驱逐“私人之利”,其中折射出计划经济下国家万能主义作祟的思想。[4]还有学者从企业登记的存在是登记法对陌生人世界中交易关系自然需要的反应,由商法对企业登记进行调整是市场交易关系决定的结果角度论证企业登记本质为一种私法行为,其进而主张,企业登记是当事人为了获得商事主体资格而为的私法行为,是当事人营业自由的法律表达,对于这种意思表示,登记机关必须受领,商事组织的设立及其行为是当事人意思自治的逻辑而非依法行政权力的恩许而产生。[5]

复合行为说则坚持企业登记是一种私法行为和公法行为相统一的复合行为,其立论依据主要在于商业登记制度既有明显的私法意义上的功能,又具有强烈的公法意义上的功能,不管其公法属性如何强烈,其私法属性也是不容否认的。[6]

公权力无所不包的历史给国人留下了难以磨灭的记忆,在权利意识日益觉醒的今天,私权的维护已渐成时代强音。对公权,越来越多的人们开始对其保持警惕,这无疑是社会的进步。但单凭个人情感好恶对公权过于敏感而一厢情愿地否认其在一定范围内存在的合理性,则无疑过于非理性和极端。私法行为说即明显地显示了这种倾向。无论主观上剔除企业登记中国家干预的愿望多么强烈,但公权的存在却是十分客观的,在登记过程中当事人对营业种类、经营范畴、投资方式等事项可以按照自身意愿自由选择,登记所反映出来的信息也是当事人在私法领域自由选择的结果,但企业登记是由当事人的申请行为和登记机关的审查注册行为组成的,分析企业登记的性质,也必须将两者结合起来考虑而不能予以割裂。当事人的申请行为确为私法行为,但显然,登记机关的行为才是决定登记行为性质的关键,尤其在强制登记主义被广泛采用的情形下,企业登记的公法性是无法被泯灭和忽视的。

复合行为说立基于企业登记兼具公法功能和私法功能即认定其为公私法混合行为也是欠缺妥当的。首先,其在论证逻辑上犯了本末倒置的错误——分析一行为的性质,不应舍本逐末从其功能入手,而应从行为本身切入,对行为主体、行为的权利或权利属性及行为的法律后果进行分析;其次,具有私法上效果或功能,并不表明该行为必然是私法行为,举例来说,行政行为的法律效果就可能产生行政法上的效果,也可能产生其他法律上的效果,如行政主体对公民之间某种民事权益纠纷所做出的行政裁决行为,除了产生行政主体与公民之间决定与服从的法律效果外,还会进一步产生公民相互之间实现民事权利义务的法律效果。[7]企业登记是对私权即经商权的确认,自然会产生私法上的效果或功能,从某种程度上讲,这也正是现代公共行政显著特征的体现,即现代公共行政的发展方向即是要改变以往单纯依靠“命令——服从”的管理手段,充分利用经济杠杆、经济手段等非命令式的调控手段,通过作用于市场主体在民事领域中的权利义务状态来实现对社会经济的管理。

二、企业登记的性质：行政确认行为抑或行政许可行为[8]

行政法学界通说认为,行政行为是享有行政权能的组织即行政主体运用行政权力对行政相对人所做出的法律行为。[9]因而判断某一行为是否为行政行为即可从以下几方面考察:一是行为的主体,看其是否为依法享有行政权力、履行一定行政管理职能的行政主体,二是看权力要件,即该行为是否是基于行政权力而做出的行为,是否为行政权力的具体运作,三是行为的法律效果,行政行为是行政公权力作用于行政相对人私权利的行为,必定对该种私权利产生一定的影响,且这种影响往往会具有某种程度上的广泛性。

反观民事行为,其与行政行为的区别也可从以上三方面进行考虑:首先民事行为是发生在平等主体之间的,当事人双方可自愿协商设立、变更或终止双方之间的财产和人身关系,而行政行为的主体双方地位是不平等的,行政主体作为公共利益和国家利益的代表,其意思表示具有一定的主导性,行政相对人则处被管理地位;其次,民事行为当事人双方可以充分协商根据意思自治来重新调整双方之间的权利义务,行为合法所着重强调的是实体上的真意性,而行政行为的做出通常要受到法律的严格规制,其着重强调的是程序上的合法性;再次,民事行为的法律效果只在一部分主体之间发生,不具有广泛性,而行政行为则不然。

具体就企业登记而言,其行为主要发生在申请人与登记机关之间,就主体之间的关系来看,申请人显然是处于被管理人地位,而登记机关则处于管理人地位,尽管法治原则要求两者均受法律的约束,但其在实体上的权利义务关系是无法等量齐观的;其次从行为的过程来看,企业登记的当事人双方都必须严格按照法定的程序和条件行事,双方均没有协商变通的余地;再次从行为的法律效果看,企业登记实为通过国家机关的公示行为创设新的独立的法律主体资格,而此法律主体将可能与其他众多的法律主体发生法律关系,这种影响较一般民事行为要广泛得多。由此足可认定企业登记为行政行为。

近年来,不断有学者提出应对我国企业登记制度予以重新定位,其指出随着我国市场经济体制的建立和完善,企业登记定位于行政权力的运用和控制已不存在合理性,企业作为独立的市场主体,享有充分的经营自主权,企业的设立和运行内受制于市场机制和市场规律,外服从于国家的法律法规,除此外其无义务听命于任何一个行政机关的意志。国家登记机关的主要职能是对公司的设立要件依法进行审查,为投资者提供统一而权威的程序性服务,为社会提供登记事项的公示和经济信息传递的服务,简言之,即企业登记的性质在于服务而非行政权力的运用。[10]

现代行政观念将政府职能集中于两方面:一是对经济实施宏观管理和调控,二是为社会提供公共服务。在这种时代背景下,将企业登记定位于服务也是大势所趋。但须注意的一点是,由于我国企业登记由行政机关负责,故只要其被赋予登记注册的权力,不管是管理还是服务,企业登记的行政行为性质都是不会改变的。

“服务”与“管理”之争实质上涉及到了一个更具体的问题,即企业登记是行政许可还是行政确认行为?我国《行政许可法》第12条规定,企业或者其他组织的设立等,需要确定主体资格的事项属于依法可以设定行政许可的范畴,依此行政登记被明确界定为行政许可。但这一界定是否准确,则仍有待商榷。

《行政许可法》对行政许可的界定较为简单：行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。[11]学界通用的界定则更为详尽些：所谓行政许可是指在法律一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对人的申请，通过颁发许可证或执照等形式，依法赋予特定的行政相对人从事某种活动或实施某种行为的权利或资格的行政行为。[12]行政确认是行政主体对行政相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别，给予确定、认可、证明（或否定）并予宣告的具体行为。[13]由定义可知,行政许可即赋予相对人某种权利或资格,其同时也是一种解禁行为,即解除或免除某种禁止义务。也即许可的前提是法律禁止,凡是许可的事项也是法律所禁止的事项。许可实质上是将普遍禁止的事项予以了个别解除。而行政确认则不同,其为一种确权行为,即是对相对人的既有的权利义务或与之有关的法律事实的存在予以确认和认可,行政确认的前提是法律允许。两者的另一主要差别在于自由裁量权的不同,行政许可具有广泛的裁量权,对于符合法律规定的条件和程序的申请,行政机关可基于社会公共利益等政策性考量,给予许可或不予许可,而行政确认却具有严格的羁束性,行政机关并无自由裁量权,对符合法律规定的申请,行政机关必须予以确认。

具体就企业登记而言，登记种类不同，企业登记的性质亦会有差异。就设立登记而言，由于我国现行法律实行强制登记主义，企业非经登记注册，不得从事经营活动[14]，故经营活动为法律所一般禁止，经设立登记后方可从事，由此来看，设立登记符合行政许可行为特征，为行政许可行为。而变更登记、注销登记则更多的是对企业某种法律关系或事实的存在或变更或企业主体资格的终止的记录、确认和公示，其并未赋予相对人任何新的权利，其更符合行政确认行为的特征。