正如美国学者塞拉蒙所说：“毫无疑问，完全能够找到一个强有力的案例说明内部治理事务完全可以留给非营利组织自身，政府不应该有任何的干涉。因为毕竟这些组织有着自律（self-governing）的决定性特征和处理自己事务的能力。然而，还是存在一些令人信服的理由要求在法律上至少对某些组织机构的要素做出规定。”[1]笔者认为，对于行业协会而言，自律机制虽然是由其本质所决定的一种十分重要的规范机制，但并不能解决所有问题，它同样需要他律机制的监督和规制。因为有更多的理由可以证明，行业协会对市场主体具有现实性的控制功能。行业协会虽然在政治上是民主的，在经济上是有效率的，但是它毕竟只代表某些特殊群体的公共利益，而不一定是社会整体的公共利益；它的行为也接近于竞争法中的联合行为，内在地蕴涵着不正当竞争和垄断风险，对社会可能具有一定的破坏性。[2]因此国家对其进行法律规制是相当必要的。我国的行业协会发展这么多年，尚无一部规范协会运作和改革发展的法律、法规。作为市场经济体制中不可缺少的中介组织，相对于其他市场主体，国家并没有针对其出台一个专门的法律、法规。行业协会的性质、地位在法律上始终没有一个明确的定位。这已成为影响其健康有效发展的重要制约因素。国家经贸委曾制定《关于加快培养发展工商领域协会的若干意见》，但它不具备法律效力，对协会的性质、地位、职能也没有具体表述，概念不准确，难以实行。国务院也曾颁布过《社团登记管理条例》，它把行业协会与其他社团组织混同一起管理，忽略了行业协会对建立新的市场秩序的独特作用，而且仅仅是程序法规，远远不能满足行业协会发展需要。由于一直没有明确行业协会在整个市场经济体制框架中的地位、职能，造成行业协会处于一个比较尴尬的地位。而目前现存的法律法规则远远不能适应规范和发展行业协会的迫切需要。我国有必要对目前现存的涉及非营利组织的法律法规进行清理、整合[3]，并对行业协会进行专门立法，明确行业协会的准入标准和行为规则等。一部良好的立法应该能够合理地构建行业协会和国家、成员企业之间的利益架构，提高法律规制的有效性和可操作性。这也是经济转型国家发挥其自身后发优势，降低规制成本的重要途径。

二、法律制度的构建与设想

一部良好的行业协会立法应该是既可以调节利益冲突从而保持社会的稳定，又可以满足利益实现的需要从而赋予社会变革的活力，使之成为调控社会生活的最重要的手段。在现代法治社会之中，法律对利益冲突的调节才是真正意义上的制度调节。现代立法其实质是一个利益识别、利益选择、利益整合及利益表达的交涉过程, 在这一过程中立法者旨在追求实现利益平衡与协调。

在具体的法律制度构建中，要在利益平衡的指导思想下，注重对行业协会发展过程中可能存在的某些弊害行为进行有针对性的法律规制，从而体现经济法对行业协会活动的调节作用。对于协会而言，这一法律是其生存和发展的根本大法。它可以从根本上解决协会组织的法律合法性。具体说来主要包括：对社团性质的规定，如自治性、非营利性、是否区域或行业垄断性等；对社团功能的界定，如信息提供、行动协调、参与政府政策制订等；对社团功能实现方式的规定，如议事程序、制定内部规约、仲裁程序、处罚成员违规行为的强制程度等；对社团组织机制的规定，如经费的来源、领导人员及专职雇员的选聘、总分会之间的关系等；对社团违法行为的判定和处罚规定，如反竞争行为的受理和调查、对内部成员的越权管制行为的纠正等。[4]总之，具体制度的建设必须在利益平衡的原则架构下进行。下面谈谈笔者对这个问题的一些看法。

（一）主体规则

1.法律定位

法律对于经济生活的调节要实现利益的平衡，首先必须明确利益主体。从上文的分析可以看出，未来的行业协会立法必须明确行业协会的社团法人、准公法人的地位，明确行业协会是完全由企业在协商一致的前提下，自主决议成立的，是会员制社会组织，维持行业协会存在与活动的经费，是由其成员自筹解决。这样才能从根本上厘清行业协会和国家、企业之间的利益界限，构成阻挡国家直接干预经济生活的屏障，从而有效地转移和分散政府有可能滥用公权力给市场主体带来的风险。这是构建合理有效的国家调节经济的正常秩序的基本前提。另外，政府要主动培育行业协会制度环境，并对行业协会进行监督指导；同时，行业协会和企业自身应充分利用改革的有利条件和契机，有意识地、理性地加强自身组织建设、民主制度建设等，提高自治能力。

2.准入标准

通过强制性立法的规定，从行业特点、规模和经费等方面进行限制，防止行业协会的滥设扰乱国家对经济的正常的调节。但是也必须改变传统的双重管理体制下那种注重入门控制、忽视积极培育，注重登记管理、忽视过程监督的做法。公共权力机构必须加强管理中的执法、评估和投诉受理职能，同时尝试依靠社会力量建立广泛的以社会为主体的监督体系。对不同类型的非营利机构实行多种宽松的管理方式，使非营利组织逐步摆脱业务主管单位的管制。改革目前行业协会业务主管部门多头的规定，规定行业协会业务主管由国家商务部总体掌控，但是取消行业协会设立时必须挂靠一个业务主管部门、必须由业务主管部门审查批准的规定，改事前审查批准制为事后监督制；弱化业务主管部门对行业协会的行政控制、事务控制权，增加对行业协会扶持的义务性规定。

行业协会市场准入机制的核心是行业协会的利益代表性。该利益代表性可以由具体指标来体现。例如新设立的行业协会应有一定数量的发起人和会员，并占到本行业企业组织数量的一定比例，销售额应占到同行业销售额的一定比例；发起人应是在本行业连续经营时间应该达到一定期限，并对本行业有比较深入的了解，在本行业威望较高，以保证有能力制定出切合实际的行业发展规划、行规和行业标准等；具备章程，有一定数量的专业人员，有必要的财产或经费，并能保证一定的经费来源。具体的比例指标可以由协会根据自身行业特点由章程规范予以规定。

（二）行为规则

1.人事规则：人员的来源及组成结构

行业协会作为独立主体一方面应该向政府昭示其独立性、民间性，另一方面也应该向成员企业昭示其集体性、公共性。在人员组成上必须把人事权交给企业本身，应该充分体现行业协会的代表性，避免在职和离职官员进入其管理层。但是同时对支付薪水的专业性工作人员的使用也应该有所限制，防止他们对成员企业进行过度管制，形成狭隘的组织利益。在一个社团中推动权力的意志是根据社团组织所决定的某些人的意志。如何将参与社团的人的不同意志汇合成社团自身的意志，是社团的机关人员构成所要面对的问题。[5]在人事方面,必须给予非营利组织独立人事任免权,使其真正按照组织章程和规则产生领导人员。具体说来，会长或理事长由成员企业的主要在职的负责人兼任，专职工作人员由理事会采取聘任方式选取，理事会人员中应至少有三分之二的理事是由会员大会选举产生，使得行业协会真正成为会员企业自己的协会。而实现行业协会人员调整的具体途径包括由章程规定行业协会负责人和主要工作人员的任职限期，规范行业协会会员大会的选举机制和职权，由会员大会对会长或理事长进行重新选举，候选人只能是各会员企业的主要在职的负责人。由会员大会重新选举理事时，其中三分之一以下的候选理事可由政府部门提名。专职工作人员则由新产生的理事会从有志于行业协会事业的本行业专业人士中公开选聘。

2.财务规则：经费来源和税收优惠

经费来源的分散本是行业协会作为民间自治性组织的题中应有之意。在会费之外，积极拓宽筹措经费的渠道，摆脱对公共部门财政支持的依赖，可以有效防止国家对行业协会的控制；但是另一方面，过分强调经费的多元化，有可能引发行业协会的营利倾向，其背后却可能隐藏着狭隘的行业利益。为保障行业协会职责的正常履行，必须建立行业协会的经费保障机制。应该明确，行业协会可以通过收取会费、接受捐赠、开展服务、承办政府部门委托事项获得资助或者其他合法途径筹措活动经费。行业协会会费标准应该由行业协会章程规定，并报有关部门备案。允许行业协会按照会员企业的营业额、销售额或产量的一定比例收取会费。行业协会开展的各种服务性经营活动，应不以营利为目的。在经费使用方面应当遵守行业协会章程的有关规定。此外，行业协会应有自己独立的财务和银行账户，并应遵守国家有关规定，建立健全严格的财务管理和监督制度。行业协会理事会或者常务理事会应定期向会员大会或者会员代表大会报告经费收支情况，接受会员和政府有关部门的检查和监督。

另外，行业协会的特殊公益性及其由此而使它们享有的在税收方面的特权使得法律对它们的关注更加强烈。税收法定主义要求税法主体的权利义务必须由法律加以规定，税法的构成要素、课税要素要明确，课税程序要合法。因此对于行业协会在税收上的优惠，必须由税法和行业协会立法给予共同关注才符合税收法定主义的要求。但是，国家基于行业协会的非营利性而给予其一定的税收优惠，若操作不当，也可能助长狭隘的组织利益的产生。所以，合理借鉴国外的制度规范，构建健全的财务规则，对于防范行业协会的利益失衡具有重要意义。一般而言，行业协会会费收入、捐赠收入、政府资助和有偿服务收入是非营利性收入，免征所得税；行业协会经费年度结余也不征收所得税。对于财产税则除了用于健康、教育等特定活动的资产可以免税以外，其它的也必须征税。

（三）责任规则

1.外部法律责任规则

行业协会具有特殊的公益性，其在活动过程中为了更好地达成本团体的利益会主动或者被动地关注更广范围的社会公共利益并施加影响，所以其行为在相当范围内也具有一定公信力。因而法律理应对其法律责任予以特别关注。笔者认为，对于行业协会与成员企业利益混同给正常的市场竞争秩序以及消费者权益带来的损害，由有关经济法规范给予规制。对于其与国家利益混同带来的职能和法律地位的失衡，则主要须依托于政府机构组织和职能的进一步改革与完善。但是，对于遏制行业协会形成过分狭隘的独立利益的自利性倾向，专门的行业协会立法应该发挥更大的作用。这主要是由行业协会自身经济来源、组织结构的特点所决定。[6]以行业协会为代表的非营利组织的法律责任之类包括民事责任、行政责任和刑事责任三种。民事责任是一种连带责任，因为行业协会自身具有一定的公信力，那么对于消费者和交易相对人的权益的损害，协会作为独立的法人主体应该与成员企业共同承担连带责任。而行业协会的行政责任除去有关行政法规规定的责任形式（例如通报批评、罚款及没收非法所得等）外，主要表现为一种资格罚，即必要时候取消协会的法人资格。另外笔者也认为，作为国家保障有关主体的利益平衡的最后屏障，外部立法的救济规则必不可少。为了避免政府对行业协会组织的非法干预,应当进一步完善相关的行政诉讼和行政复议制度,以此来维护行业协会的独立性,约束政府的不当干预,从法律上维护其正当权益。

2.内部自律规则

自律源于同一行业内各个主体的共同利益。与政府和法律的干预相比，自律更能有效地协调成员企业之间的潜在利益冲突，遏制利益失衡的不良表现。行业组织管理完善和健康发展，需要政府和市场主体的各方努力。要形成自我约束能力，建立健全自律机制，首先，必须切实地强化章程的约束机制。行业协会的一切活动要以章程为依据，要形成完备、明确的章程，树立章程权威性，严格按照章程宗旨和规定开展活动，不得游离于章程之外，有效改变目前章程缺乏约束力的弊端。其次，要建立行为准则约束机制。对于我国行业协会的现状而言，必须注重以职业道德、岗位要求等行为准则来约束协会及其成员企业的各项活动，有效地维护非营利性的民间组织的社会信誉和地位。协会要在自身管理中，自觉形成具有约束力的行为准则，切实改变无行为准则的弊端。再次，要加强内部管理，建立内部财务收支、社会捐赠、会费收入使用管理监督。从经济源头上遏制利益失衡的诱因。最后，必须强化行业协会自身的评估意识和机制，建立详细的工作考核评估机制，这也是强化素质、外塑形象、树立社会权威和赢得社会信任支持的重要方面。

三、外部立法和内部章程的关系

法律规制行业协会的目标在于让行业协会能够自由、有效的运作而不会受到不当限制。它必须能够独立于政府之外，运作机制透明高效并且有良好的责任机制，确保协会乃至整个行业的诚信度。法律必须能够为行业协会构建一个独立、专业和运作透明的发展环境，并且有效地强化其自我规范的意识和氛围，但是同时这种外部的规制又不能危及行业协会其非营利法人的独立和自由。国家立法形成的规范与行业组织所创制的规范之间的比例结构是否恰当，是行业协会是否有助于市场经济利益结构中取得平衡的必要条件。所以外部立法和内部章程之间的关系就尤为重要。

章程是一个组织体的“宪法性文件”。章程的重要性之于社团，类似于宪法之于国家，“社团之章程为社团之宪章，系社团组织与实现其目的之准则。”[7]作为非营利性法人，行业协会的章程是在法律规定范围内对其成员有约束力的内部规范。章程除了确定社团的宗旨和名称，还必须规定社团内部形成决议和对外以社团名义进行活动的规范。[8]无论在理论上将章程视为是法人内部的自治法规还是认定为设立人之间的契约，它的本质都是法人设立者之间就法人的重要事务所作的长期性的和规范性的安排，体现了强烈的自治色彩。社团的章程适用于不特定多数人，对自愿加入社团的未来成员具有约束力，是一种不同于国家的法律规范的“选择性规范”。由于不同的行业之间存在着不同的专业知识范围、组织规模和利益诉求，这就决定了不同的行业组织之间往往存在明显的差异。所以，试图通过国家的统一立法来为所有的行业协会组织的运作和管理提供具体规范是很不现实的。无论是理论还是事实都证明，与国家权力的干预相比，团体的自我规制更加有效，而且更乐于被社会成员所接受。行业协会以章程的形式进行自我规制，在国家和团体之间划出一条无形的安全线。社会团体在以自身的专门知识、信息、经验和判断来帮助公共政策的执行，使得社会团体成为推行公共政策的组织，不仅有利于社会秩序，同时也降低了国家规制的成本。[9]协会章程相对于外部法律的规制其优越性在于章程的创制规范目标明确，现实可行，充分利用专业知识有助于改变规范制定过程中的信息不对称的局面，开放程度较高，有利于组织成员的广泛参与和协调。但是，从另一方面来讲协会章程也往往可能导致不恰当的行业保护，不利于替代行业之间的竞争和互补行业之间的协作，同时由于章程缺乏刚性程序的保障，所以规范的可预期性较差并可能导致行业专制从而阻碍国家权力对经济活动的正常调节。

当然，行业协会的章程虽然大多数内容围绕着团体内部事务展开，但是仍然具有较强的涉他性，包括效力上的涉他性和记载事项上的涉他性。这种涉他性也决定了法律对于协会章程的必然关注。[10]而国家立法的优越性就在于它具有规模效应，能够超越特定利益集团之外从而有可能对不同的利益诉求做出更加恰当的整合。它依靠权威的运作机制，确保实施适用上的有效。但是其弊端也在于国家立法过程往往开放性不够，市场主体的利益诉求无法得到充分反映；外部立法的集中决策和市场活动的分散性形成冲突，造成资源的浪费；立法结构僵化，制度变迁相对滞后等。所以，无论是外部立法也好还是内部章程也罢，一个合理有效的行业协会法律机制的基础都在于二者的和谐统一，互相促进。

本文的所谓行业协会法律制度，就是从上述意义来理解的，是包括国家外部立法和协会内部规则的统一。但是，行业协会主要是自治性和民间性的组织，而且现代社会科技发展迅猛，行业划分的标准越来越模糊，政府没有必要也不可能在立法层面给予行业协会全面细致的规制。尽管现代国家的立法过程越来越开放，但是无论如何在国家立法过程中的公众参与程度都相当有限，不仅无法利用分散的市场专业知识，而且经过层层的授权委托，市场主体的利益诉求往往很难得到清晰的表达和必要的满足。所以，由国家立法所提供的制度框架往往很难体现市场主体和行政主体之间的互动以及制度能动性和制度刚性之间的协调。[11]而在行业协会的自治规章的制定过程中，制定者的专业背景知识可以节省信息收集和交换的成本，创制过程中的高度参与性使得利益诉求得到最大程度的协调和满足。所以笔者认为，行业协会的法律制度建设，应以放松管制为原则，从宏观上对行业协会的法律地位、基本职能以及相关的国家对于协会税收优惠等给予明确定位，而对于具体的成员资格、机构组织、经费来源及用途等问题，则由协会自己在其章程和其它规范文件中规定。所以立法应该宽松，但是对行业协会的内部章程的审查应该严格，形成“外松内紧”的制度格局。外部宽松的制度环境一方面有助于摆脱国家对行业协会的束缚，防范假借抽象的国家利益之名来对微观市场主体进行控制，另一方面也可以有效防止行业协会在狭隘的行业利益驱使下对国家经济调节造成干扰；而内部相对严格的章程规范则可以确保行业内部自律不会流于形式，保持行业协会自身利益的相对独立，真正起到国家和企业之间的桥梁中介作用。

外部立法和内部章程之间的彼此优势借鉴与互补有助于改进各自的制度竞争力。实际上在某种组织体系内部，制度之间也存在着竞争。对于国家立法而言，效仿行业组织自治立法对主体能动性的尊重有助于其在行业协会法律制度架构中获得更多制度市场份额，所以国家立法应该尽可能提高立法开放程度，更为广泛吸收各种分散的市场知识以确保其所制定的制度规范符合行业协会自身特征的理性要求，更为恰当地反映多元的利益诉求以便提高制度结果的主体认同性。但是限于国家立法的对像不特定性、兼顾公益私益目标等原因，决定了外部立法自我改造的空间相当有限。与之对照的是，行业协会自治的章程规范通过效仿国家立法的制度结构刚性方面和预期确定性方面的优势，也是其维持、提高制度竞争优势的必经之路。为此行业协会应该规定尽可能严格的自治规章创制和修改程序，尽可能考虑国家的立法的走向。但是限于行业协会的对象的特定性以及其所代表的特殊的公益的范围有限性，自治立法的改进空间也是比较有限。所以综上所述，无论二者如何进行自身改造，都只能是一种边际调整而不是结构性调整。[12]也就是说，行业协会的良好运作的方案并不是一个简单的自发自足过程。它们要依靠行业内部（纵向上从协会至成员；横向上包括所有成员之间）和行业与具有影响自我管制举措权力的公共机构之间的关系网络的综合作用。[13]只有外部立法和内部章程之间形成这种微妙而和谐的综合作用，才能从根本上平衡成员企业、国家以及协会本身之间的利益架构，遏制行业协会的利益失衡问题。

结语

在当前新的历史条件下，行业协会与中国的发展和经济体制改革紧密相连，加入WTO则将进一步促使行业协会自身以及它与外部的关系发生重要的转变。我们有必要从新的利益平衡的视角全面审视行业协会的地位和性质，并努力促进其在WTO框架下的转型和改革。

笔者认为，我国关于行业协会的法律制度的构建应该致力于行业协会的利益平衡架构，防范行业协会自身特殊公益性与企业个体利益以及国家利益的混同与失衡，在外部立法和内部章程之间形成协调的制度构架，以体现经济法对新兴市场主体的调节作用。加入世界贸易组织后，如果说政府职能的转变是首要紧迫的话，那么第二个要转变职能的就是行业协会组织了。我国行业协会的发展刚刚起步，与发达国家行业组织的差距还相当显著。但是，我们应该看到，中国的入世在促使政府转变职能的同时，也为行业协会拓展了巨大的发展空间。只要我们在立足本国国情的基础上，合理借鉴国外相关制度规范并加以吸收改造，在制度构建的过程中注意处理好各种利益之间的平衡，防止利益的混同，可以肯定的是，我国行业协会将在未来的市场经济实践中发挥越来越重要的作用，成为国内外经济舞台上的重要成员。

后记

本文的构思源于入校后不久某次课堂上喻老师交代的一个关于行业协会比较研究的论文写作任务，而我在日后不断的资料收集和消化的过程中对这一领域的相关问题产生了更加浓厚的兴趣。于是以此为起点，初入珞珈的我怀着忐忑而又兴奋的心情开始了自己的硕士研究生的学习生涯。三年的时间看似漫长，如今想想却是若白驹过隙，忽然而已。当火炉武汉的炎炎夏日即将到来之时，我为毕业论文划上了句号。掩卷而思，心中却是万般滋味。三年来我不仅体会到了科研探索的艰辛，也品尝到了收获的喜悦，但是感受最为深刻的则是毕业论文的构思和写作过程中，苦恼地纠缠于知识储备的不足和渴望发现问题解决问题之间的矛盾。实事求是地讲，限于学识，论文中有许多内容没有得到充分的展开和进一步的挖掘，缺憾和不足在所难免。但是我尽最大努力希望从一个全新的视角来观察、解读行业协会目前在发展和运作中出现的问题。我尽力做到有所创新但并不刻意为之。因为我始终认为，要想以五万字的篇幅就参透行业协会问题的核心本质是不现实的。如果这篇论文能够为大家提供一些新的思路和视角，那将是我写作本文的最大收获。

历时将近一年完成这样一篇陋文，在思考和写作过程中有幸得到诸多师友的热诚支持，对于大家的无私帮助，我谨记于此，更将深铭于心。同时，也不禁为自己才疏学浅资质愚钝而汗颜。无论最后对于文章的评价如何，我都必须感谢伴随我走过三年研究生生涯的老师、同学和朋友们。

我要感谢我的导师喻术红老师。三年来喻老师无论是在学习还是生活方面都给予了我极大的支持和帮助。作为本人研究生阶段最重要的学术成果，我的毕业论文无论从选题、结构、文字组织还是对资料收集和消化方面都得到了喻老师悉心指导和无私帮助。而在生活中老师对我无微不至的关心和爱护会促使我在以后的岁月中以更加良好的心态对待生活，善待他人。

我要对经济法教研室的冯果老师、卞祥平老师、汪鑫老师、宁立志老师、张荣芳老师、熊伟老师、孙晋老师、王予民老师三年来的精心培养和关照致以深深的谢意。你们以渊博的学识和高尚的人格让我看到了真正为师之道。

感谢所有为我上过课的老师们，你们毫无保留的教授极大地开阔了我的知识视野。

感谢所有资料室的老师，你们辛勤的工作为我的学习提供了最好的条件和支持。

感谢经济法03级的所有兄弟姐妹，和你们三年的朝夕相处与交流让我的人生更加丰富和完整。激情、理性、宽容是我们共同的标签。

最后，我必须感谢远在家乡的父母。数十年的养育之恩孩儿无以为报，只有在以后的人生道路中努力努力再努力，让您们过上更好的生活。

   周玮                                             

   2006年5月于武大工学部15舍