2．竞争法国际协调的基本原理

“显然，一国竞争法当局不能独自解决与国际贸易相关的竞争政策问题，因为在许多情况下，是国家本身参与了限制竞争的活动。随着WTO关于国际贸易自由化的谈判不断向前发展，随着政府间的贸易壁垒不断被削减和拆除，人们越来越认识到，竞争政策领域需要国际合作。”[1]

我国商务部进出口公平贸易局有关主管官员指出，当前国际贸易摩擦的主要特点之一就是各国之间的竞争从产品价格深入到价格机制的背后，摩擦的深度进一步加强，呈现出从产品→产业→制度的发展趋势。[2]所以，由于贸易政策和竞争政策之间的互动以及不同国家或地区间的竞争政策相互抵触而产生的国际竞争法律冲突自然应当在国际双边或多边合作的基础上从制度的层面上加以解决。

国际贸易法和竞争法都是兼具公法和私法两种属性的部门法。国际贸易法作为一国调整跨越国境的贸易活动的法律制度和法律规范的总称，主要包括调整平等主体间的商事交易活动的私法规范和国家对贸易活动进行管理的公法规范，亦即它的调整对象包括平等主体间的商事交易关系和不平等主体间的管理关系。而从产生之初即主要作为国内法的竞争法，既要调整平等主体之间的市场竞争关系，又要调整国家对市场竞争的干预管理关系，它的调整对象与国际贸易法的调整对象从性质上来看基本吻合。那么，处于国际贸易法和竞争法之交叉领域的国际竞争法的调整对象自然也应当包括平等主体间的市场竞争关系和不平等主体间的管理协调关系，兼具公法和私法两种属性，这从前文对国际贸易中几种具体不正当竞争行为的介绍中也可以得到映证。故从理论上看，国际竞争法律冲突及其解决自应可以分为公法冲突和私法冲突两个方面。[3]

由于公法关涉国家的主权和公共利益，各国从属地主义立场出发，原则上不承认外国公法在内国的域外效力。所以，解决公法冲突的法律适用规范一般只是单边的，即它们只限于内国公法的适用范围，而不限定亦无权限定外国公法的适用范围，换言之，公法冲突一般依内国法解决。[4]但是，在国际竞争法领域内并不是如此“一般”。比如，依公法冲突理论，一国对别国的倾销行为进行调查并采取反倾销措施应当属于公法范畴，可以不用顾及别国的利益而完全适用本国的反倾销法。但事实上，由于在经济全球化的影响下各国之间存在着无法避免的种种利益关系，一个国家在依公法冲突理论适用内国法解决有关国际贸易纠纷时，并不能只看重眼前的暂时利益而就事论事，必须从长远和整体上考虑而顾己及人。在现行某些关于竞争的全球性的国际条约或协定中，之所以订有诸如反倾销、反补贴等关涉一国内国公法效力的条文规定，就是出于这种考虑。

对于私法冲突即国际民商事法律冲突，根据冲突法的有关理论有两个解决办法：一是国际统一冲突法解决方法，即有关国家通过双边、多边或区域性、全球性国际条约的形式制定统一的冲突法来解决国际民商事法律冲突。如根据欧共体条约第81条和第82条，适用共同体竞争规则的前提条件是，一个限制竞争的市场行为可能会损害欧共体成员国之间的国际贸易，这即是所谓的“国家间条款”。这个条款一定程度上可以起到冲突法的作用，将欧共体竞争法与成员国竞争法的适用范围区别开来。二是统一实体法调整方法，即有关国家通过国际条约的方式，制定统一的实体法，以直接规定涉外民事关系当事人的权利义务关系，从而避免或消除法律冲突。[5]结合国际竞争法领域内有关公法冲突解决的实践，笔者认为，对国际竞争法律冲突，不论是公法冲突还是私法冲突，均可参照上述办法加以解决。实际上，如果能够制定竞争法方面的国际统一冲突法或者国际统一竞争法，则上述国际竞争立法中所存在的问题就能够得到很大程度的缓解。目前关于竞争法的全球性、区域性的国际条约、协定，还有诸如美国与欧共体1991年签订的《美国政府与欧洲共同体委员会关于它们竞争法适用的协定》和作为其补充协定的《美国政府和欧洲委员会关于在实施它们竞争法中适用积极礼让原则的协定》以及《北美自由贸易区协定》（NAFTA）中有关竞争政策合作的条款等双边、多边协定，都是按照这两个方法解决国际竞争法律冲突所做出的努力。

3．竞争法国际协调的现状

按照上述基本原理，对于贸易政策与竞争政策之间以及不同国家或地区的竞争政策（或竞争法）之间的互动和冲突，均可以在双边或多边甚至全球性合作的基础上得到协调解决。但是，正如前文所述，由于各个国家或地区的具体情况千差万别，如目前世界上只有40多个国家制定了竞争法；而且，在这一问题上存在着太多的各种各样的考虑和干扰因素。即使对于在WTO下将竞争政策纳入到多边贸易体制内以建立一个统一竞争政策这样一个美好的愿望和提议（尽管要经过长时间的努力），仍有些国家存在着不同的看法。[6]

欧盟对此持赞同态度，且早已将这种想法付诸于欧洲统一大市场的实践。欧盟认为，应当在WTO框架下引入关于竞争政策的多边协议：[7]多边合作是非常必要的，应当通过有法律约束力的协议将竞争政策纳入WTO的体系；应当通过协商和礼让的原则来解决管辖权的冲突和贸易冲突，通过提供一般的技术援助和加强竞争主管机构之间的合作来提高发展中国家相关机构的工作能力，通过在案件调查和法律援助方面更好的合作来降低国际交易成本。为此，欧盟提出，将贸易政策与竞争政策合二为一，将竞争法原则融入到贸易协议中，使之成为各国贸易协议中的一部分。欧盟的这一主张受到WTO许多成员的支持，其中包括日本、韩国、加拿大、澳大利亚、新西兰等国家。

美国对此则持反对态度。其于1997年成立的国际竞争政策咨询委员会（ICPAC）在1999年提交的研究报告中指出，委员会不主张在WTO框架内引入统一的竞争政策。理由是：第一，这种竞争政策的标准只可能是一种最低的标准，从而可能是一种扭曲竞争的标准；第二，WTO的争端解决机制可能对成员国的国内法律制度造成潜在的干涉；第三，强迫成员方接受统一的竞争政策是不合理的，因为WTO内还有相当数量的发展中国家没有竞争法。然而，根据美国向WTO贸易与竞争政策工作组提交的最新材料，美国对欧盟关于建立WTO竞争政策多边框架协议的主张已经表现出兴趣。因为美国认识到在竞争领域减少冲突的重要意义和坚持无歧视、透明度和程序公正这些竞争政策核心原则的价值。美国对如何评估成员方在核心原则基础上履行竞争政策的义务和如何在这个领域运用WTO争端解决机制，以及对建立在自愿基础上的协调方式能否取得预期效果尚存疑虑。

发展中国家对这一问题也存在截然不同的两种态度。那些尚未制定国内竞争法或竞争法律体系或执法机构尚不完善的发展中国家，如埃及、肯尼亚、印度、巴基斯坦、巴西和智利等国家，因为担心无力承担随之而来的义务，反对过早地就WTO多边竞争政策协定进行谈判。他们认为，WTO目前应当继续进行这方面的教育，帮助发展中国家有效参与这方面的研究和讨论，对发展中国家提供技术援助并帮助其建立竞争法律体系。另外一些发展中国家如泰国、印尼、哥伦比亚等则赞同WTO在竞争政策领域进行多边合作的努力。

对此问题，包括联合国在内的有关国际组织也一直未放弃制定国际统一竞争政策的努力。以发达国家为主的经济合作与发展组织（Organization for Economic Cooperation and Development, OECD）先后于1967年、1973年、1979年、1986年提出了一系列主要针对国际贸易的反竞争行为的有关建议。在1987年的一份报告中，OECD就明确了贸易政策与竞争政策之间的互动关系。其认为，贸易政策可能会对国内国际市场的竞争过程造成重大冲击，并将贸易政策与竞争政策之间的冲突区分为国内层次和国际层次两个方面。[8]如前文所述，WTO从1996年新加坡部长级会议以来就一直在为将制定国际统一竞争政策纳入谈判议题做出不懈的努力。

4．竞争法国际协调的现实选择

尽管现有的WTO文本中还没有一个有关国际竞争法方面的协议，在短期内也不太可能形成这样一个协议，而且，在现阶段，国际竞争法的统一亦是不现实的和有害的，具有许多缺点。[9]如强行地将不同的行为方式纳入到相同的行为调整模式之中，歧义的文字和不同的解释会使统一的法律规则失去统一的效果；强制性的统一法将有损于各个主权国家或地区的经济自由和体制间的竞争，以及国家适应新情况的能力。但是，WTO的基本原则和有关竞争政策的具体规定[10]说明，WTO各成员方已经就此问题达成一些基本的共识：[11]即在经济全球化背景下，贸易自由化必须以公平竞争为基础，贸易自由化与公平竞争应同步发展；各成员国的国内竞争法应遵守WTO协议的基本原则，将WTO协议中有关的竞争规则作为修改、完善本国竞争法的依据，并将国民待遇、透明度、最惠国待遇、非歧视性等原则纳入到国内竞争法领域，使之与WTO规则保持一致；各成员国应加强竞争执法的双边、多边及地区性的国际合作，以协调处理各类国际经贸纠纷。从这个意义上说，以公平竞争为基本原则的竞争政策已经成为WTO协议的一部分。

既然一揽子最终解决方案的产生现在看来条件还未成熟，那么，迫于现实的需要，基于上述WTO各成员方已经达成的共识和已经取得的成就，笔者认为，目前对竞争法的国际协调比较现实的选择是：由WTO于1996年举行新加坡部长级会议时就已成立的贸易与竞争政策工作小组在提升和确定相应等级后，暂时充当一个解决和协调国际竞争法律冲突的主管和仲裁机构，与各国（地区）的竞争主管机关密切合作，在确认以透明度原则、非歧视性原则和国民待遇原则等为主的核心原则的基础上，首先谋求在竞争政策的有关执行程序上达成一致；然后再对某些领域的实质性标准进行充分协商，以逐渐形成共识，关于反倾销和反补贴的WTO规则即为在这一方面比较成功的范例。当然，这一机构应当还同时担负着帮助发展中成员和最不发达成员建设和完善他们国内竞争法律体系和竞争执法机构的任务。在双边、多边和地区性范围内，以效果原则和礼让原则为基础，包括联合国在内的各个国际政治、经济组织则应继续推进已经取得良好成效的双边和多边协调与合作，为最终达成全球统一的目标而努力。

四、对我国现行有关法律的立法和修订建议

（一）原则性建议

作为WTO的成员，我国不论是修订《反不正当竞争法》和《对外贸易法》还是制定《反垄断法》，都应当以WTO的有关原则精神为指导，尤其是要体现出与贸易和竞争密切相关的透明度原则、国民待遇原则、最惠国待遇原则和非歧视性原则。可是，考察我国相关立法在这一方面的规定就会发现仍然有所欠缺。尽管我国可以在《民法通则》中做出诸如“中国缔结或参加的国际条约同中国的法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中国声明保留的条款除外”的原则性规定，[12]但是，从便利法律的具体适用、减少执法和司法成本以及履行我国对世贸组织的承诺等多个方面来考虑，都应当在相关立法中以具体条文的形式将这些原则体现出来。而且，笔者认为，虽然《反不正当竞争法》和《反垄断法》都属于国内法，但是由于它们与国际贸易活动紧密联系，对国际经贸实践起着直接的、具体的指导和规范作用，是我国行使域外管辖时适用法律的主要依据，所以，在修订和制定这些法律时都应当将国际性因素考虑在内；而《对外贸易法》则应当将当前国际竞争活动中与贸易有关的一些国际惯例和做法吸纳其中，以切实发挥其指导对外贸易实践的作用。

（二）具体建议

与本文主题相联系，笔者对我国相关法律提出如下修订或立法的具体建议：[13]

1．《反垄断法》

（1）《反垄断法》（送审稿）第二条第2款规定：“在中华人民共和国境外从事对境内市场竞争产生实质性限制或者影响的垄断行为适用本法。”这是我国《反垄断法》采纳域外适用之“效果原则”的一个具体体现。《反垄断法》作为竞争法律体系的基本法，其所规定的域外效力条款应当说对整个竞争法律体系都是适用的。但是，正如前文在论述竞争法的域外适用时所谈到的一样，一国法院仅仅依据“效果原则”对外国竞争者行使内国法律的管辖权，恐怕很难取得令人满意的结果；且不说由于涉及到国家主权问题而使得管辖的确立和行使的过程困难重重，即使能够行使管辖权，其最后的判决是否能够得到有效执行也是一个很大的问题。所以，这一条款在某些涉外性具体案件的司法和执法实践中很可能会成为一句空文。故，笔者建议，应当将国际贸易和竞争实践中已有成例且实行比较成功的“礼让原则”与“效果原则”一并作为我国竞争法律域外适用的基本原则，以更好、更顺利地处理和解决国际贸易纠纷和国际竞争法律冲突。

（2）既然是竞争法律体系的基本法，那么，笔者认为，《反垄断法》和《反不正当竞争法》应当对国际贸易中特有的诸如倾销、补贴等不正当竞争行为有所体现，至少应当规定一些原则性的条款，具体则可参照《反倾销条例》、《反补贴条例》或我国参加的国际条约或协定等具体法律规范性文件执行。

（3）《反垄断法》（送审稿）第六条规定：“国务院商务主管部门依照本法规定设立专门机构独立行使职权，制止垄断行为，维护公平和自由竞争；”第四十四条规定：“商务部反垄断主管机关依法独立行使职权，对违反本法规定的垄断行为，依法作出处理。”据此可以认为，该法通过后，商务部的进出口公平贸易局即应更名为“公平贸易局”，作为我国的反垄断法主管机关统一管辖国内和涉外的垄断行为。再结合《反不正当竞争法》第三条第二款之规定“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定”可以看出，我国在竞争执法机构的设置上采取了“分而治之”的方法，即主要由商务部的公平贸易局管辖垄断行为和限制竞争行为，由国家工商行政管理部门管辖不正当竞争行为。这与世界上其它国家竞争执法机构的设置有所不同，可以说是我国在设置竞争法主管机构上的一个创举。

按照竞争执法（或咨询）机构数量的多少，可以大致将各个国家竞争执法机构的设置类型分为三类：一类是单一机构制，即设置单一的行政机关或行政委员会，如欧盟的欧盟委员会及其大多数成员国的竞争局或公平交易局，以及日本的公正交易委员会、意大利的竞争局、澳大利亚的竞争与消费者委员会、我国台湾地区的公平交易委员会；一类是双机构制，如美国司法部的反托拉斯局和联邦贸易委员会、法国的经济部和竞争审议委员会、英国的公平贸易局和垄断与合并委员会；还有一类是三机构制，如德国的联邦卡特尔局、联邦经济部部长和垄断委员会。[14]当然，并不是上述所有的机构都可以行使反垄断或反不正当竞争的职能，有的机构只具咨询性或鉴定性，如德国的垄断委员会、英国的垄断与合并委员会。

考察这些机构的职能，就单一机构而言，自然由其统一规制垄断行为和不正当竞争行为。就采取双机构制的国家，又可以分为两种情况：一种是其中之一机构只具咨询性，所以另一机构就是惟一行使规制职能的竞争执法机构，如英国的公平贸易局；一种是两个机构共同规制垄断行为和不正当竞争行为，如美国的联邦贸易委员会和司法部的反托拉斯局。但美国的这两个竞争执法机构并未如我国将要采取的方式一样，将其职责加以明确区分，而是相互交叉的：一般来说，司法部的反托拉斯局可以执行《谢尔曼法》和《克莱顿法》（在特定情形下），而联邦贸易委员会则还可以执行《联邦贸易委员会法》。[15]至于采取三机构制的德国，除了其作为咨询机构的垄断委员会外，联邦卡特尔局和联邦经济部部长共同行使规制职能，其职责亦有交叉。必须指出的是，由于世界各国对反竞争行为、不正当竞争行为（广义）或不公平贸易行为的称谓、定义、范围等存在不同理解，以作为规制对象的垄断行为（含限制竞争行为）和不正当竞争行为（狭义）来划分竞争执法机构实际上并无必要，也不一定科学。但我国竞争法理论上和立法上均承认这种区分（尽管这种区分并不十分准确，仍存在一定的模糊性），且从职责分明以便于执法这一角度来看，以此区分来设置竞争执法机构倒也无可厚非，效果究竟如何，仍需实践检验之。参照其他国家的立法和实践，对于上述《反垄断法》（送审稿）和《反不正当竞争法》关于竞争执法机构的规定，笔者认为仍有以下问题值得考虑。

首先，垄断行为和不正当竞争行为虽各有所指，但其区分标准并不精确，加之现实经济生活情况千变万化，有时在特定情况下很难界定某一行为到底是垄断行为还是不正当竞争行为，这时由哪一个机构管辖就成了问题。再者，就同一个经营主体来说，如果他在同一项交易中既实施了垄断行为又实施了不正当竞争行为，那么，是否就意味着需要公平贸易局和国家工商行政管理部门同时介入同一项交易而分别管辖呢，还是由二者协商后只由其中之一来统一管辖，或是由于对行为界定不清而导致二者争着管辖或都不管辖的现象。就本文的主题――国际贸易中的不正当竞争行为（广义）来说，则更是如此。前文已述，国际贸易中的不正当竞争行为，既有垄断行为和限制竞争行为，也有狭义上的不正当竞争行为。如依我国法律规定，前者由公平贸易局管辖自无问题，后者由谁管辖就又成了问题：公平贸易局虽有涉外管辖权限，但只管辖垄断行为而不管辖狭义的不正当竞争行为；国家工商行政管理部门虽管辖狭义的不正当竞争行为，但又无涉外管辖权限。那么，是否就意味着这些行为无人管辖呢？所以，此一机构及其与反不正当竞争主管机构职责的划分是否妥当，值得慎重考虑。

其次，作为商务部所属的一个司局级机构，暂且假设商务部所做出的有关竞争的决定或行为都足够公平而无需反垄断主管机关涉入，那么，公平贸易局是否有足够的权力和资源来管辖或处置由地方省级人民政府、国务院其他部委甚至是国务院所做出的具体行政垄断行为，笔者对此表示怀疑。[16]因为，在我国的现实生活中，有不少事情并不完全是依法办事，而是在法律体制外寻求解决问题的办法。而在我国行政体制中，行政级别又是一个很重要的因素，它决定了一个行政机构的权力范围、威望的大小、话语的份量等等。以一个司局级机构来管辖涉及到省部级及其以上的政府或机关的行政行为，似乎力有未逮。在竞争主管机构的设置上，均公认其必须具有较强的独立性和权威性才能获得较好的执法效果，但在我国行政体制中行政级别低则直接就限制了行政机关的独立性和权威性。考察其他国家竞争执法机构的设置，有的直接规定隶属于内阁或国务院、“行政院”，如日本的公正交易委员会、韩国的公平交易委员会和我国台湾地区的公平交易委员会。日本的公正交易委员会虽属内阁总理大臣管辖，但是其《独占禁止法》第28条规定公平交易委员会之委员长及委员独立行使职权，因此在执法上不受内阁总理大臣的指控监督。[17]再如我国台湾地区在制定《公平交易法》时，原打算将公平交易委员会规定为“经济部”内部的辅助机构，但后来“恐层次不高，受制于压力团体”，所以，最后规定将其直接隶属于“行政院”。[18]有的虽然从隶属上看也类似于我国的公平贸易局，但其权力和职责则大有不同。如隶属于美国司法部的反托拉斯局，由于在性质上属于一种司法部门，所以，其职权的范围和效力均要大于和强于我国作为一个行政机构的公平贸易局，自然也就有利于更好地发挥作用和行使规制职能。美国的联邦贸易委员会更是一个其成员由总统任命并经参议院推荐和批准的独立的准司法机构，享有广泛的权力。德国的联邦卡特尔局是如此，[19]意大利的竞争局亦是如此，“作为一种独立机关，它具有公共机关的地位，即其依据意大利竞争法作出决定，政府和国会没有任何干涉的可能性。”[20]综上所述，笔者认为，在我国现行行政管理体制中，应至少将反垄断主管机关的行政级别提升到省部级，且归国务院直接管辖，独立于国务院的其他部委；在可能的情况下，应将其设置为统一的竞争法主管机构，统一管辖垄断行为和不正当竞争行为。

最后，从该稿第四十五条所规定的反垄断主管机关的七项职责来看，依笔者的判断，其所采取的是一种主动和被动兼有但主动略显不足的司法或执法方式（以下统称执法方式）。考察该条规定，除第7项“反垄断的其他事项”无从判断外，第1项“制订反垄断政策及规章”、第2项“审议本法有关反垄断的事项”和第4项“对市场竞争情况进行调查”属于主动式的执法；而第3项“处理本法规定需要报其批准的事项”和第6项“依法受理举报并展开调查”则属于被动式的执法；至于第5项“会同国家工商行政管理机关对违反本法的案件进行调查、处理”的规定，由于发动调查程序的原因从理论上说既可以是该机关主动发现，也可以是国家工商行政管理机关或其他部门商请处理，所以，该项应属于主动和被动混合的执法方式。之所以说主动略显不足，是因为作为反垄断主管机关，其职责不仅是调查和处理已经做出并造成了实际损害的垄断行为，其更重要的职责应当是预防谋求、滥用垄断地位或实施垄断行为、限制竞争行为的企图付诸实现，将有损于公平竞争、扰乱市场竞争秩序的行为消灭在萌芽状态。毫无疑问，能够成功履行预防职责的前提是该机关对市场和经营者的情况非常熟悉和了解，从而在平时的日常工作中从某一异常情况的发生就能判断出是否存在需要加以规制的企图或行为。这就决定了反垄断主管机关必须对上述信息能够进行比较全面的监控和掌握，这应该是由反垄断主管机关行使的一项非常重要的主动职责。据此，笔者认为，反垄断主管机关应采取主动和被动兼有但以主动为主的执法方式。那么，如果说由政府及其所属部门做出的具体行政垄断行为由于大多是以规范性文件的面目出现而容易被发现和控制的话，由除此之外的竞争者所实施的垄断行为或限制竞争行为发生的地域、经济规模和影响范围则无从捉摸。这也就意味着反垄断主管机关要实现对市场信息比较全面的监控和掌握，要履行及时发现、制止和制裁垄断行为的职责，就需要设立覆盖面足够大、数量足够多的机构，需要配备足够多的具有相应知识和经验的执法人员以及设备等等，需要耗费大量的成本。众所周知，在我国的市场经济中，与经营者联系最密切、对市场信息掌握最全面的是工商行政管理部门和税务部门。那么，另外建立一整套行政机构去监控和掌握同样的信息是否会导致社会成本巨大的浪费就值得慎重考虑。再者，就笔者看来，反垄断主管机关所担当的被动式执法角色，在我国现行的法律制度下和司法、行政机构的设置上，早已由法院、仲裁委员会和国家工商行政管理机关予以承担；而且法院的独立性和公正性显然要远远高于一个部委所属的司局级行政机关。那么，是否需要耗费大量的资源另外建立一整套行政管理机构去行使相似的职能就更值得慎重考虑。所以，笔者认为，对我国反垄断主管机关的设置仍值得进一步研究。