应对国际金融危机的法治思考

【内容摘要】2009年5月29日，中国人民大学经济法教研室主任，经济法研究中心主任，中国人民大学美国法研究所所长，2005年政治局讲座主讲人，中国人民大学法学院博士生导师史际春教授受武汉大学经济法研究所法学院和武汉大学经济法研究所的联合邀请，在武汉大学经济法研究所法学院209会议室，为法学院的师生带来了以“以应对国际金融危机的法治思考”为题的一场学术大餐。

参加该讲座的老师有武汉大学经济法研究所法学院副院长、武汉大学经济法研究所所长、博士生导师冯果教授，武汉大学经济法研究所副所长、武汉大学经济法研究所知识产权法研究所所长，博士生导师宁立志教授，武汉大学经济法研究所副所长、武汉大学经济法研究所税法研究中心主任、博士生导师熊伟教授、武汉理工大学文法学系副主任陈茂国副教授、华中农业大学政法学院常健副教授、武汉科技大学管理学院林红珍副教授。参加讲座的学生主要是是武汉大学经济法研究所的所有博士生和武汉大学经济法研究所2007级和2008级的硕士生。

讲座一开始，主持人冯果教授代表武汉大学经济法研究所法学院、代表武汉大学经济法研究所法学院肖永平院长欢迎史际春教授的到来，并代表武汉大学经济法研究所法学院和肖永平院长聘请史际春教授担任武汉大学经济法研究所法学院兼职教授和武汉大学经济法研究所的兼职研究员并颁发了聘书。

史际春教授就国际金融危机条件下，中国的法治问题进行了深入的思考。史教授认为金融危机虽然给我们带来了恐慌，但是金融危机也给了我们进行法治思考和改变的机会；在应对金融危机的过程中，我们发现经济法的“龙头法”不是反垄断法而应该是财政法；我国政府为了应对危机而提出的四万亿的经济刺激计划应该要经过人大的讨论后决定；要以法律概括授权——问责制为主线对政府调控监管的法治规律和模式进行再认识；在市场经济条件下要善待企业和老板；最后史教授提出要以应对国际金融危机为契机，从善如流，加快社会主义法治国家建设。

史际春教授还就讲座的内容热情的回答了同学们的疑问，最后讲座在热烈的掌声中结束。

主讲人：史际春，法学博士，教授，博士生导师，中国人民大学经济法教研室主任，经济法研究中心主任，中国人民大学美国法研究所所长，2005年政治局讲座主讲人。

主持人：冯果，武汉大学经济法研究所法学院副院长，武汉大学经济法研究所所长，教授，博士生导师。

主办：武汉大学经济法研究所法学院

承办：武汉大学经济法研究所

地点：武汉大学经济法研究所法学院大楼209会议室。

时间：2009年5月29日下午2点半。

致         辞

主持人：每年的这个时候，对高校老师来讲，被称之为“黑色五月”。但今天是喜庆的，因为今天我们请来了，学贯中西，经济法学界一代宗师，我国著名经济法学家，中国人民大学法学院史际春教授。史老师在经济法基础理论、消费者权益保护法、政府采购法等经济法制方面卓有建树。同时史老师对武大也非常关心和提携。昨天，法学院学术委员会做出决议，决定向史际春发出邀请，聘请史老师为武汉大学经济法研究所法学院的兼职教授和经济法研究所的兼职研究员。本来，法学院肖永平院长要参加会议，但因临时有事，委托我代表法学院向史际春教授的到来表示热烈的欢迎。同时一并委托我向史老师颁发聘书。今天，史老师在百忙之中来到武大，我们发现武汉大学经济法研究所珞珈山的山更青了，下了多天的雨也不下了。接下来，史老师将奉献给我们一场学术大餐，向我们做 “应对国际金融危机的法治思考”的学术报告，让我们以热烈的掌声，欢迎史际春教授做学术报告。

主题发言

史际春：各位老师和同学们，下午好！进入这样一个会议室，感觉非常温馨。我经常不得不在礼堂做报告，下面一片黑暗，真不知说什么才好。能够在这样现代化的会议室，利用这样的机会，以小范围促膝谈心的方式来交流，感觉非常好。总书记说了，不要折腾，我们红红火火一门心思搞经济。可是我们不折腾，别人来折腾我们了。雷曼兄弟破产，危机袭扰国内。几个月过去了，冲击波缓了下来，经济开始回升了。这里头有我们需要反思，修整，提高的机会。

思考一：金融危机造成恐慌，但我个人庆幸金融危机来了，如果不来，还真是有些后怕。

金融危机前，CPI高涨，国际游资大势抄作原材料、粮食等产业。危机不来，恐怕连吃的油都没有了。国际油价一路高涨，危机不来，企业没法运转了。我们都知道，我国资本项下人民币非自由兑换。但在危机之前，国际游资进入境内抄作，赚得钱轻易汇出去，如入无人之境。外汇局官员称：没办法，行政与法治没办法对抗市场。造成国际游资畅通的三条道路：地下钱庄、海官虚报、个人账户。法律制度形同虚设，所有这一切，金融危机不暴发，后果都将不堪设想。911救了我们，否则我们要打战了。金融危机，又一次救了我们，否则等我们自己暴发危机，那后果更可怕。危机迫使我们不得不停下来思考，改变。造成我国这种现象的主要原因有：

第一、执法、司法的无能，行政与法律不能对抗市场。

第二、政策制定者总是头脑发热。股市好的的时候，就说要让老百姓分享财产性收益。财产性收入只不过是大多数人的游戏。觉得做“世界工厂”丢人现眼，要搞高科技。岂不闻，2亿多的农村剩余劳动力，用什么武装他们，让他们有工作。这种情况下搞高科技，只会毁了中国。中国汽车搞不上去，不能怪老百姓，而应该怪技术人员。丰田能随时把泥腿子放到汽车生产车间去生产汽车，中国能做到吗？“世界工厂”让我们知道，什么叫现代工商业，我们自己能做什么呢？

第三、农民工的问题。这个问题本质上就是农民的工作问题。指导思想错了，搞农村城市化，把农民敢出土地，搞规模化经营，无土地的则纳入社会保障体系。现在专家和高层都有这种思想。农村的城市化是一个渐进的进程，要是人为的搞会引发人民公社的现象。再看看引起社会分裂的的《劳动合同法》，这部法律很糟糕。像书面合同，完全是蠢猪式的立法。不能这样搞了，把商业环境搞坏了。朗咸平大势呼吁，这帮官员在大厦将倒时，还在扛着，说中小企业没有困境，农民工没有下岗。等政治局常委，都下去搞调研了，官员们才有所收敛。这种情况下，那就保增长吧，这也是接着干的一个台阶。问题是什么叫法治？很多专家学者，立法者，高层都认为法条就是法治。可能大家前几年都有这种思维套路，有什么问题就搞个什么立法。

思考之二：市场经济下的经济宪法是什么？

大多数人的认识是“反垄断法”是经济宪法，是龙头法。98年我在我所著的《经济法总论》中说到，我国暂时还做不到。所谓反垄断法是经济宪法，这个命题在西方国家也不成立。反垄断法是经济宪法，是龙头法也不应该成为我国经济法治的追求。道理很简单，反垄断法的目的和作用，只是修补市场经济基础而已。市场竞争天然具有不竞争的倾向。竞争的结果显然是优胜劣汰。一些人群，阶层在竞争中被淘汰，反垄断法的作用就是跟民商法一样，不能解决一切问题。反过来，各国应对金融危机，第一时间采取和应对的就是“财政法”。因此财政法可以起到经济宪法和龙头法的作用。但为什么规划法，计划法，产业政策法不能成为经济宪法和垄断法呢？原因是：

第一、规划法，产业政策法的作用都是间接的预测性的，而财政法的作用是直接的，目标是实然的。

第二、财政法的作用是刚性的，如财政预算要经过人大的通过，而规划和产业政策法的力度则不可同日而语，都是在办公室里写出来的，没有落实的刚性约束。

第三、财政法本身也不乏计划法的性质，财政预算是计划所列的收支，预算更是西方发达国家的计划法。

金融危机过后，反垄断法是经济宪法和龙头法，无论在中国还是在外国都不能成立。现代市场经济条件下，财政法才是经济法的龙头法是经济宪法。

思考之三：四万亿是否要经过人大的讨论后决定。

中华人民共和国是人民的国家，重大事项要由人民决定或同意。去年10月份，国务院常务会议决定，明年三月的人大会议要讨论四万计划，可是结果让人很失望。温总理说，不讨论了，四万亿每年都是要进入预算的，预算是要讨论的。可这是两回事，被监管者自己说自己不用被监管了。政府要依法调控，政府及其工作人员不能脱法。反看美国，人家没有标榜是人民的国家，7870亿走了多么严格的程序，反复讨论才得以通过。四万亿，政府首长一句话就定了，怎么着都说不过去，为什么不讨论？如果讨论，人民肯定支持和拥护，四万亿的正当性，肯定空前提升。政府是怕麻烦，怕代表挑剔。这样说不讨论不要紧，总理照当。试想奥巴马也说不用讨论了，他的总统还能当吗？

思考之四：对政府调控监管法治规律和模式的再认识。

政府调控监管要遵从民意、接受民主监督。在社会化市场经济条件下，政府内在于经济，公共管理成为经济的有机组成部分，对经济的调控监管与企业微观活动一样，必须由调控监管主体面对纷繁复杂的市场和社会情势择机行事。相应的法治规律或模式，只能是法律概括授权——调控监管主体自由裁量——问责制。长期以来，人们有一种认识，政府干预经济天然是不正当的。法律怎么规定的，政府就应该怎么去做。但现代政府成为市场经济的调控和监管主体，同样面临变化的信息，同样应该择机行事，不同什么事情都作出事如巨细的规定。如果这样，现代市场经济是没有办法运行下去的。长期以来，我国的思维是不对路的。1、经济是私人的事情，政府是外在的，干预是不正当的。新自由主义也暗含了这一立场；2、法条崇拜，有一种说法，在私法领域，法无明文规定的即自为，但在公法领域法无明文规定即不能为。法律没有规定的，政府是不是就可以不用去干呢？法律没有规定的，政府也要去做，恒量是否正当的标准就是“问责制”。问责制是把民主与法律结合起来。问责制要有个恰当的角色定位和权益设置。山西一个煤窑出了事，省长下台，这个不是法治下的问责制。因为这不符合“职权职务权益承担”理念。“问责制”三段式理论：1、问责（Accountability）;2、追问（unsuitability）;3、担当（responsibility）。政府作为经济主体，要有担当，以问责和追问落实法律的要求。经得起追问，否则要承担Liability or responsibility.

思考之五：要善待企业和老板。

企业是当今最重要和主要的财富创造主体，要实行社会主义市场经济、发挥市场在资源配置中的基础性作用，就要善待企业和“老板”，具体而言就要鼓励人们根据市场情势，不失时机地投资企业做老板，权衡盈亏而进退于市场。经验证明，人类已经找不出比市场方式更好的资源配置方式了。计划经济已经试过了。香港有个“打工皇帝”说法，老板累死了，整天要当心这个当心那个，而打工者不用这样。计划经济是不会有这种激励和约束机制效果的。市场经济有缺陷，但改变这种缺陷不能否定市场经济。好在，我国早就提出“西部大开发”，“中部崛起”，“振兴东北老工业基地”，没有放任市场，而是身体力行的予以推动。但要注意的是，我国有“农本工末，仇富和无商不奸”传统文化。经济好一点，就对企业进行道德评价，用平均主义来搞垮企业，用民粹主义来帮助劳动者，这是何等可笑的事情。商人经商，是建立在协商的基础上，是你情我愿的的事情。这种厌恶情绪反映在法律、法规上，最典型的代表就是《劳动合同法》。书面合同完全是书呆子式立法。去散工市场上看一下。高端劳动者，不需要《劳动合同法》，但却害了低端劳动者。比如一个卖化妆品的公司，以前一个女工，可以用10年，《劳动合同法》出台后，只能用4年。国企更是不敢雇佣杂工。《劳动合同法》硬要把改革开放的成果毁于一旦。那些中小企业，面对《劳动合同法》，一下调整不过来，只有关门大吉。也把中央和地方各级政府为农民增加收入的成效化为乌有。一个社会就应该鼓励大家去搞投资。赢利是正当的。劳动力就是商品，法律的作用不是去干预交易关系。

思考之六：以应对国际金融危机为契机，从善如流，加快社会主义法治国家建设。

为应对危机和危机过后的市场变化情况，应完善法治国家建设。法的政策化，政策的法律化。法即政策，没有什么区别。因为任何政策的制定和执行不能脱法要加纳入“Accountability”。所以“法不等于法条，法等于法治”。如果把法、法治等同于法条，就太悲哀了。法等于法治，但法有错误，怎么办？立法者一意孤行，面子放不下来，不纠正，怎么办？最近伸报了“错法如何纠正”的课题。世界各国，也都存在错法。如美国18、19世纪的立法，现今都不能实行，但没有废止。如“八字糊”违法等等。我国的错法也无处不在，好在没有强制推进实施，也就相安无事。但《劳动合同法》的强制推进会引发社会问题。立法者知错不改，怎么办？只有一条路，那就是不断unsuitability，去质疑。我们要有符合法治的主流价值观，没有主流价值观就没有法治。主流价值观与中央所提出来的社会主义法治理念，不一定划等号。只有最终形成合乎各方益的主流民意，才能形成主流价值观。只要不折腾，这样的主流价值观就会很快到来。

谢谢大家！

                        互动及感谢

问：概括授权对金融创新有什么影响？金融危机的原因是监管真空和监管偏向，您怎么看？

答：概括授权有利于金融创新。金融监管机构是一个金融专家，给一个概括授权，基于商业判断，更专业，更高的要求等理念去监管，更有利于金融新。

问：深圳现在在提倡建法治政府，在中国这样的一个大环境下，有没有建成这样一个法治政府的可能性？

答：只有真正受主流价值观约束的善法才是法治。领导层认识到要依法治市，理解法治政府的真正含义，运用“问责制”三段式去恒量政府行为的正当性。还是可以做到的。

冯果：史老师为我们带来了一场精彩的讲座。我也深有同感，也想谈几点：

1.法治究竟是什么？法条还是法的背后的法的精神，或更深层次的民意。我们所追求的法治应是在民意基础上有担当的有问责的法治。

2.政府的行为担当何在？国家在社会中有自己的角色，与经济融为一体，代表公众管理经济。在我认为，国家与企业差不多，对于企业的高管，是概括授权还是具体的明细的规定，答案是不言面喻的。

3.现代国家行为的法律体系，究竟何为龙头法。要看一个社会所处的发展阶段。经济法是利益分配法，而且是二次分配法。随着社会的发展，社会公平正义要靠“政府的手”。以财政为手段，是政府的必然担当。经济法追求的就是一个政府担当。公平竞争下的社会秩序的构建，更高的社会正义的追求，需要共同努力。

让我们再次以热烈的掌声对史老师的到来以及带给我们的学术大餐表示感谢！！（完）

讲稿记录整理人：武俊桥、辛易龙。