主持人袁康：感谢第一小组的发言，下面有请第二小组作题为“腾讯与360事件中的不正当竞争问题”的报告。

赖腾：腾讯与360的争斗已经告一段落，但是其中出现的一些问题却值得我们认真思考，我们小组主要从以下三个方面对该事件进行分析：一、现行《反不正当竞争法》对腾讯和360事件的分析；二、通过该事件透视网络环境中的新型不正当竞争行为；三、对网络环境中不正当竞争行为进行规制的几点建议。

一、现行《反不正当竞争法》对腾讯和360事件的分析

根据现行《反不正当竞争法》第14条的规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”商誉是指产生于企业的良好形象及顾客对企业的好感,这种好感可能起源于企业所拥有的优越的地理位置、良好的口碑、有利的商业地位、良好的劳资关系、独占特权和管理有方等。

首先，9月27日，360发布‘360隐私保护器’，利用宣传手段，称腾讯及其产品 ‘窥视’用户的隐私，在没有拿出确凿证据的情况下，给腾讯及其产品和服务的声誉造成了损害。此外，9月28日，腾讯在科技频道发表《360浏览器涉嫌借色情网站推广 遭公安立案调查》一文，最后也没有被证实。两家公司的上述行为涉嫌违反《反不正当竞争法》第14条的规定，构成诋毁商誉的行为。

其次，在腾讯和360事件中，出现了恶意攻击对手软件的不正当竞争行为。首先，根据360的说法，腾讯利用技术手段全面封杀360隐私保护器的下载地址，阻止网民下载。其次，360发布“扣扣保镖”，声称可以对QQ用户隐私进行保护，但是实际上确是在阻碍QQ软件的一些正常功能的运行。此外，腾讯称，360将带有QQ。exe标志的程序都认定为病毒进行处理，也是对QQ软件的一种攻击。

最后，腾讯公司在其《致用户的一封信》中，对用户进行了最后的通牒，逼迫用户作出“二选一”。腾讯对用户的最后通牒，反映出其对自己的地位信心十足。让人们想起了10多年前的美国也同样上演过微软利用市场垄断地位，采取软件捆绑的方式扼杀当年浏览器巨头网景的生死决战。

为了这个事情，当年微软在美国打了很大的官司，美国反垄断法要分拆微软。虽然2001年，美国哥伦比亚特区联邦上诉法院驳回了地方法院法将微软一分为二的判决，但依然维持了有关 “微软从事了违反反垄断法的反竞争商业行为”的判决。

从这个案例可以看出，微软只是进行了捆绑销售，就差点遭受了被一分为二的危险。而微软当时的手段跟腾讯比差远了，因为微软捆绑销售，但是你还是可以选择使用IE,也可以选择使用网景甚至其他的浏览器，并不是说用户用了网景就用不了windows，而腾讯直接用“不兼容”等借口直接停止向装有360软件的用户提供服务，让用户用了360就用不了QQ，以达到打击对手的目的，很明显是一种不正当竞争行为。

二、通过该事件透视网络环境中的新型不正当竞争行为

互联网技术的快速发展加剧了该领域内的竞争，竞争是市场发展和技术革新的催化剂，但是也会产生竞争的附属产品——不正当竞争。我们可以将络环境中的不正当竞争行为大致分为两类：一类是以网络为工具的传统不正当竞争行为，其中包括通过网络侵害他人商业秘密，通过网络捏造、散步虚假事实，损害竞争对手的商业信誉等行为。这一类不正当竞争行为与在现实世界中实施的不正当竞争行为没有本质区别，比较容易认定，在法律适用上也不会引起争议。另一种是由于网络技术本身的特殊性所引起的不正当竞争行为，这一类不正当竞争行为往往因为网络技术本身的特点，较之第一种不正当竞争行为在事实上难以认定，在法律适用上也颇有争议。这种不正当竞争行为显然不符合平等、自愿、公平、诚信的市场交易准则，不同于一般的不正当竞争行为。具体说来，网络环境中出现的新型不正当竞争行为包括但不限于以下几种：

1、软件攻击。软件攻击指的是利用自己的软件去攻击竞争对方的软件，使得对方的软件不能下载、安装或者正常使用，即恶意的“软件冲突”。

2、域名纠纷，这是出现最早的不正当竞争行为，生最早，引起关注最多的一类，美国的“可口可乐”、“麦当劳”，中国的“长虹”、“全聚德”、“同仁堂”等都曾经遭遇过域名纠纷。域名纠纷主要包含两种，即域名抢注行为和域名混淆行为，具体为以下四种情况:(1)恶意抢注商号、商标或其他商业标识为域名的不正当竞争行为;(2)盗用商标、商号或其他商业标识为域名的不正当竞争行为;(3)故意模仿、篡改在先注册域名、商标、商号或其他商业标识并将其注册为域名的不正当竞争行为;(4)将在先域名抢注为商标的不正当竞争行为。.

3.网页抄袭或盗用。一个好的网页，知名企业的网页，或者知名网站的网页，都具有自身的特色，不仅本身是著作权保护的对象，往往也代表着巨大的无形资产。通过网页的抄袭或盗用，可以混淆自己的网页和他人网页，使用户误以为自己的网页就是他人的知名网页，从而提高自己网页的点击率，并盗取他人的交易机会甚至进行诈骗。

4.通过“埋设”技术进行的不正当竞争行为。主要指利用埋设“元标记”进行的不正当竞争行为。网络服务商为广大网络用户提供了很多搜索引擎，网络用户可以轻易地利用关键词搜索到自己想要的网站、网页等信息。网络的成功与否在于点击率的高低，点击率高的网站意味着更高的广告收人。利用“元标记” 埋设进行的不正当竞争行为，指网上经营者将一些知名网站的关键词，比如网站所有者、网站标识或者商标标识、网站内容性质、网站特色等，“埋入”自己的网站，当用户搜索该知名网站时，一并出现自己的网站。一般的用户都喜欢浏览搜索结果的首页或者前几页，这样就能借助知名网站的高搜索率来提高自己的点击率从而获利。这是一种典型的网络“搭便车”行为。

5. 不正当链接。“超级链接功能使得原本茫茫然无头绪的信息大海变成了贯穿全世界的信息网络”，所以互联网的真正生命就来自于链接技术。链接包括链进、链出、首页链接、深链接、视框链接等。除首页链接外，这些方式都可能发生不正当竟争行为，但是主要存在于深链接、视框链接和图像链接中。

6.强制广告。包括垃圾邮件和“弹跳广告”。首先是垃圾邮件，外国通常称为“不请自来的电子邮件”。垃圾邮件一般是商家为了作广告，推销产品或者推广自身品牌所为，大量垃圾邮件占用用户邮箱空间，也耽误用户阅读时间，同时由于其成本低廉，也损害了其他合法经营的竞争者的竞争优势。“弹跳广告”又称为“插页式广告”或者“蹦出广告”，当用户打开网页的时候，这种广告即自动蹦出，通过遮挡用户的视线，“强制”用户阅读其广告内容，其中有两种“弹跳广告”最为恶劣，一种是随着人的视线移动，使得用户无法阅读网页内容，另一种是无法关闭，或者在关闭按钮上链接广告网页，当用户试图关闭网页的时候却进人了广告者设置的“陷阱”—广告主的网站或网页。

7.通过BBS等平台进行的不正当竞争行为。由于网络的开放性与主体的虚拟性，使得BBS以及其他一些信息发布平台成为一个实施不正当竞争行为的场所。该类不正当竞争行为主要与发布虚假信息、进行虚假广告以及低毁竞争对手商业信誉有关。

8.利用“黑客”进行的不正当竞争行为。如果“黑客”的破坏活动或者窥探行为是出于不正当竞争的目的，财也属于网络环境中的不正当竞争行为。

9.软件捆绑。因微软公司在其销售的IE中捆绑office操作系统，从而使得“软件捆绑”声明远扬。但是微软公司的捆绑行为是建立在其市场垄断地位上的，作为大量存在的不具有垄断地位的企业，为了获取交易机会，则更多在网络上通过秘密的“软件捆绑”，实施不正当竞争行为。通常的做法是将不知名的软件捆绑在一些下载率高的软件上，当网络消费者在下载自己需要的软件的时候，不需要的软件随之而来。

10.“赖皮软件”。所谓的“赖皮软件”，指一旦进人用户电脑，需要专业人员才能卸载，以此盘踞在用户电脑中，阻止其他同类软件的下载和安装或者在用户使用其他同类软件的时候发生软件冲突，“强制”用户使用。

11.外挂程序。著名的全球市场咨询和顾问机构IDC，在它的《2003年度中国游戏产业报告》中，认为外挂是指某些人利用自己的电脑技术，专门针对一个或多个网络游戏，通过改变网络游戏软件的部分程序，制作而成的作弊程序。通过外挂行为，游戏者可以轻易获得积分、升级等游戏奖励，以吸引一部分游戏爱好者使用，另一方面也可以损坏原来游戏的平衡性与良妹氛围，干扰游戏爱好者的使用，以降低原来游戏软件的魅力，使得原来游戏软件的用户减少。

12.擅自更改他人主页。这种情况主要发生在一些经营搜索引擎的公司。为了推广自己公司的搜索引擎，利用技术手段擅自反复地更改用户主页，使得用户一打开网站即进入该搜索引擎，降低用户原有主页以及其他搜索引擎的交易机会，构成不正当竞争行为。此外，还有其他一些不正当竞争行为，比如雇请网络上的“骂人公司”进行诉毁他人商业信誉、商品声誉的不正当竞争行为，大量存在的“诱惑性”广告等。而且，随着网络技术的发展，新的不正当竞争行为还将不断涌出。

三、对网络环境中不正当竞争行为进行规制的几点建议

在腾讯与360事件中出现了许多饱受争议的行为，如扣扣保镖阻碍QQ软件的正常运行、腾讯宣布不兼容360软件“逼迫”客户做出“二选一”以及相互的言辞攻击等等。这些不仅侵害了网络用户和消费者的利益，也对我国互联网领域的发展产生了不利的影响，法律必须对其进行规制，防止类似事件的再次发生。

“法律一经制定，就已经落后于时代”。法律本身就具有滞后性，更不用说在高速发展的互联网领域。在腾讯与360事件中出现的许多行为其实是可以通过法律法规进行规范的，比如，腾讯称360将标有QQ。exe的程序都认定为病毒，如果法律法规中对病毒有一个专门的界定，360恐怕就不敢如此放肆。1993年颁布的《反不正当竞争法》已经无法对现在网络环境中出现的不正当竞争行为进行有效规制。现行法律必须进行修改，对此，我们提出以下几点建议。

首先，制定一部专门的规范网络领域内竞争的法律法规。虽然中国互联网协会组织制订了互联网行业自律规范——《中国互联网行业自律公约》，但是该文件仅仅是公约，不具有足够的威慑力，应当将规范网络领域内竞争的文件的层级提升至法规，甚至法律。并在其中对网络领域内的一些技术问题做出专门的界定和规定。

其次是对《反不正当竞争法》进行修改。

1、改变现行《反不正当竞争法》的单一列举式立法模式为“一般条款”与列举式的结合。首先，网络环境中的不正当竞争行为具有复杂多变的特点，法律不可能穷尽其所有类型，所以在新的《反不正当竞争法》中应当设置一个一般条款，起到兜底的作用。其次，将网络环境中典型的不正当竞争行为，如软件攻击、网页盗用等在法条中列举出来。

2、修改对经营者的界定。关于经营者，应充分考虑到网络的开放性、主体的虚拟性、监管的艰难性，以行为作为判断的标准，即不管经营者组织主体如何，凡是在网络上进行经营活动的都属于经营者。在认定时不以相互间的竞争关系作为必要条件，因为网络环境比较复杂，没有直接竞争关系的经营者之间也可能发生不正当竞争行为，比如，腾讯和360，一个主要是做即时通讯软件，一个主要是做安全软件。

3、应将“不可期待的烦扰”纳入反不正当竞争法的禁止范畴。因为网络环境中的经营者的不正当竞争行为虽然一般不会对消费者的物质利益带来太大损害，但是常常会带来“不可预期的烦恼”。比如腾讯和360事件中，两家公司在用户和消费者的电脑桌面上进行的“斗争”肯定会给用户和消费者带来了烦恼。

4、加大惩罚力度。互联网是一个利润比较高的行业，一些经营者之所以敢于实施不正当竞争行为，敢于冒这个险就是为了获取高额的利润回报，如果法律规定较高的惩罚，就会增加经营者的违法成本，可以起到威慑违法者的作用。

彭之梦：我想从对于网络不正当行为的规制角度对赖腾同学的发言进行一个补充，刚才赖腾同学从一共提出了五点建议，其中包括，制定一部专门规范网络不正当竞争行为的法律法规，以及增加反不正当竞争法的一般条款的设置等等，我想，由于网络不正当竞争行为由其突出的特点，即隐蔽性，技术性，开放性，高速性。相对的，我们可以考虑引进一些特殊的制度对其进行规制。具体说来包括以下几点：

1、引入对物诉讼制度。简而言之，由于在网络世界中，很难准确和高效的确定侵害人，那么会导致受害人在起诉时很难确定被告，这就导致司法救济不能有效发挥作用。所以在此，对物诉讼的物即是指网络世界中的域名，只要能确定域名，就可直接对其提起诉讼，虽然可能不能得到经济补偿，但是法院可以马上判决对该域名进行没收或者注销，使侵害得到及时停止。孙老师在上竞争法课的时候提醒我们多注意从执法和司法的衔接角度来看待这个事件，我想引入这个制度，对于打击网络不正当竞争行为时完善执法与司法之间的衔接会起到很好的作用。

2、由于网络不正当竞争行为的高速性，开放性，还可以引入“发布禁令制度”即在法院正式作出最终判决以前，为了防止不正当竞争行为造成的损失进一步扩大，而禁止另一方当事人作出法官认为可能损害对方当事人利益的行为。

孙老师在上竞争法课的时候提醒我们多注意从执法和司法的衔接角度来看待这个事件，我想引入以上两个制度，对于打击网络不正当竞争行为时完善执法与司法之间的衔接会起到很好的作用。

3、最后我想，在处理网络不正当竞争纠纷案件时，首先是否可以考虑知识产权法的适用，然后在知识产权法不能适用时，再以反不正当竞争法的兜底条款进行处理。以我的理解是，类似腾讯360之争中，360曾多次指出腾讯公司在做很多软件时都是明目张胆的抄袭行为，也就是说腾讯在进入不同的领域时可能在很大程度上侵犯了在这个领域长期独占鳌头的企业的知识产权，但是由于无法得到有效界定和规制，才导致后续事件的发生。